某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫06民终65号

上诉人（原审被告）：***，女，1973年11月23日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：马秀阳，河南明星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张静娴，河南明星律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年8月24日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。

委托诉讼代理人：王清胜，河南明星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省鑫泽建设工程有限责任公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。

法定代表人：李保建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙代军，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：仇红军，河南大正永衡律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、河南省鑫泽建设工程有限责任公司（以下简称鑫泽公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判决第一项，依法改判驳回***的诉讼请求。2.一、二审诉讼费及鉴定费由***负担。事实和理由：1.在施工期间及完工后，***已支付***工程款103万元，非原判决所认定的68万元，李杰的工程款与***无关，系***单独支付。2.***施工土方工程量中的现场回填土方3540立方米，应按照7.7元/立方米结算。3.一审未对***应承担的税金予以扣减错误。4.一审判决按照鉴定意见确定的工程量结算，鑫泽公司也应按照鉴定确定的工程量与***结算。5.鉴定费系***违背客观事实、恶意提出诉讼导致的费用，应由其承担。

***辩称，1.2016年4月涉案工程17#楼-18#楼之间土方工程款115896.65元（10077.97立方米×11.5元/立方米=115896.65元）。该部分土方工程由***与***口头约定，***已按要求施工完毕，***与***对工程量、工程单价及工程款均予以认可，依法应予以支持。2.2017年3月份，***与***签订涉案工程13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼《土方开挖施工》合同，约定每立方米16元（含税），工程量以开挖图纸结合实际放坡以双方现场实测核定为准。该部分土方工程完工后，由***伙同鑫泽公司、恒基公司工作人员予以现场实测，并出具平面图与标高图，据此可计算得出实际工程量为82298立方米。但***对该数据不认可，后经鉴定，鉴定意见涉案工程13-17号楼地下车库工程量为82506.82立方米，故该部分工程款应为1320109.12元。***主张案外人李杰施工该部分工程21112.5立方米，单价16元/立方米，合计工程款337800元，***对此予以认可。施工过程中，***与鑫泽公司共支付***680000元，***尚欠***418205.77元未支付。3.***诉称已经支付***103万元，有***起诉状表述中予以证实，***对此起诉状中表述真实性不持异议，但103万元中包括李杰施工部分工程款337800元。4.***主张3540立方米属于回填工程，应从13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼外运土方中扣除，无事实及法律依据。实际是***从1号楼及路边屯土运回土方进行回填，和13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼外运土方无关。5.应由***承担鉴定费用及诉讼费。6.关于税费问题，***同意在结算时按照合同约定扣除相应税费。

鑫泽公司辩称，应当按照工程发包方与***确认的工程量进行结算。施工日志可以证明***陈述的回填土时间与实际不符。3540立方米回填土没有外运，属于现场回填，应按7.7元/立方米支付款项，其包含在82506立方米中。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***支付其南海国际小区地下车库土方工程款418205.77元及利息（以418205.77元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的市场报价利率，从2018年8月30日起计算至实际支付之日止），鑫泽公司承担连带责任；2.由***、鑫泽公司承担本案鉴定费17000元及诉讼费。

一审法院认定事实：鑫泽公司将其承建的位于鹤壁市淇滨区地下人防车库土方工程发包给***施工，***将案涉工程交给***进行施工。2017年3月1日，***与***签订13、14、15、16、17、18号楼《土方开挖施工合同》一份，约定，工程承包范围：甲方（***）指定的项目位置，甲方提供开挖土方范围，由乙方（***）开挖，项目范围内符合甲方图纸要求的土方，包括土方运输、平整、外运项目工程；合同工期：2017年3月1日至2017年5月1日；结算方式：土方开挖装车外运每立方米16元（含税），土方开挖一次性发包，工程量以开挖图纸结合实际放坡以双方现场实测核定为准；付款方式：在土方工程开挖完工后支付总价的30%，余款在地下人防车库完工（分段）结算后10日内付清乙方。之后，***和***口头约定案涉17-18号楼之间的土方工程施工内容为土方开挖、外运按照施工土方量11.5元／立方米结算，***施工的17-18号楼之间的土方工程量为10077.97立方米，工程款115896.65元。

2017年3月份，因工程工期紧张，为加快土方工程施工，***将案涉工程的部分土方工程（包含在***发包给***的工程中）分包给李杰，由***和李杰同时施工，其中李杰施工的是12号楼至16号楼段21112.5立方米（包括12号楼南侧8374.09立方米、15号楼北侧4672立方米，13、14、15、16、17、18号楼中间8066.41立方米）的土方工程，李杰施工土方工程款为337800元。***按照合同约定完成工程施工后，由***和鑫泽公司、鹤壁市恒基置业有限公司工作人员进行了现场实测，并出具平面图与标高图，据此即可计算得出实际工程量，但***对实测数据不予认可，于是***在诉讼中向一审法院提出对案涉工程的工程量进行司法鉴定。2021年11月12日，河南众惠工程咨询有限公司作出河南众惠﹝2021﹞建造鉴字253号《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：申请人施工的南海国际小区13号楼、14号楼、15号楼、16号楼、17号楼地下车库工程量为82506.82立方米。按照合同约定的土方开挖每立方米16元（含税票）单价，该部分工程款应为1320109.12元（82506.82立方米×16元/立方米=1320109.12元）。庭审中，***主张案外人李杰施工该部分工程21112.5立方米，单价16元/立方米，合计工程款337800元，***对此予以认可。***与鑫泽公司已经支付***工程款680000元，***尚欠***工程款418205.77元（1320109.12元+115896.65元-680000元-337800元=418205.77元）未付。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，***依约完成了涉案工程的施工，履行了自己的义务，***未按约给付工程款，已构成违约，依法应承担违约责任。故关于***请求***支付工程款418205.77元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。

对于***辩称的鉴定报告委托事项表述有误，南海国际小区13-17号范围内的地下车库土方工程量并非***全部完成，委托事项中表述的“对申请人施工的南海国际小区”是没有经过查证证明的事项，该委托表述明显不当的意见，本案中，***承包了案涉的13、14、15、16、17号楼全部土方工程，而***另行让案外人李杰开挖了其中的一部分土方，由于李杰土方施工部分与***施工部分是难以分割的一个整体，在鉴定委托事项中只能对选择包含李杰施工部分的南海国际小区土方工程量进行鉴定，在审理查明李杰施工部分的工程量后，扣减不属于***施工的工程量（李杰施工部分）即可，该表述并无不当。

对于***辩称的3540立方米是场内回填，并不涉及到外运的意见，***与***签订的《土方开挖施工合同》，约定工程承包范围包括土方运输、平整、外运项目工程，并未约定土方回填项目，***不予认可，***亦未提交足够的证据证明自己的观点，故对此辩解意见不予采信。

关于***请求***支付利息（以418205.77元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的市场报价利率，从2018年8月30日起计算至实际支付之日止）的诉讼请求，对以418205.77元为基数，从2018年8月30日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付完毕之日止的利息予以支持，超出部分不予支持。

关于***请求鑫泽公司支付工程款418205.77元及利息（以418205.77元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的市场报价利率，从2018年8月30日起计算至实际支付之日止）的诉讼请求，根据合同的相对性，***请求鑫泽公司承担连带清偿责任没有事实及法律依据，不予支持。

一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款418205.77元及利息（以418205.77元为基数，从2018年8月30日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7573元，鉴定费17000元，共计24573元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提交证据：***针对（2020）豫0611民初2453号民事判决的上诉状一份，拟证明：3540立方米内盘包含在涉案工程量中，不是额外工程，该内盘工程量由于没有进行外运，所以不能按照单价16元计算，只能按照7.7元计算。***质证认为，对证据的真实性无异议，其他意见详见答辩状。鑫泽公司质证认为，对该证据没有异议，该证据也明确表述3540立方米是包含在8万多立方米的总工程量中。本院认为，各方当事人对该证据的真实性均无异议，即***自认涉案工程量82298立方米（包括李杰21112.5立方米和回填内盘3540立方米），但该证据无法证明回填内盘工程的单价，故本院对3540立方米回填工程量包含在总工程量中的事实予以确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，除***收到的工程款数额外，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，***在之前的一审法院（2020）豫0611民初2453号案件上诉状中自认，南海国际小区13、14、15、16、17号楼工程量82298立方米（包括李杰21112.5立方米和回填内盘3540立方米）。

本院认为，关于上诉人***所提出的在施工期间及完工后，***已支付***工程款103万元，非原判决所认定的68万元；***施工土方工程量中的现场回填土方3540立方米，应按照7.7元/立方米结算的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***与***就涉案工程的主要分歧在于工程量总量、回填工程单价及已支付工程款问题。***自认涉案工程量82298立方米（包括李杰21112.5立方米和回填内盘3540立方米），***不予认可，故***在一审中申请对涉案工程量进行司法鉴定。河南众惠工程咨询有限公司作出的《建筑工程造价鉴定意见书》鉴定结论为：***施工的南海国际小区13、14、15、16、17号楼地下车库工程量为82506.82立方米。该鉴定认定的工程量高于***自认的工程量78758立方米（82298立方米-回填内盘3540立方米），故应以***自认的工程量78758立方米计算工程价款。关于回填工程单价，系双方口头约定，***未提供充分证据证明其主张，***也无相应证据，但为减少当事人诉累，根据***在诉讼过程中对该工程款的自认，可按照27258元（单价7.7元/立方米）计算回填工程的工程款。关于已支付工程款问题，***与***均认可涉案工程已支付103万元及李杰完成的工程量对应的价款为337800元，但对于是否应当将李杰337800元工程款从中扣除产生分歧。根据调查双方资金往来情况及综合本案其他证据，***自认的收到***工程款103万元中应包含支付李杰工程款，故***已支付***工程款应为692200元（1030000元-337800元）。综上，一审法院对涉案工程量及相应工程款等认定不当，本院予以纠正。经重新核算，***尚欠***工程款373282.65元[（82298立方米-21112.5立方米-3540立方米）×16元/立方米+115896.65元+27258元-692200元]。

关于上诉人***所提出的一审未对***应承担的税金予以扣减错误的上诉理由。本案中，***、***签订的合同约定土方开挖装车外运每立方米16元（含税），对税率未作明确约定。但在一、二审诉讼过程中，双方均认可税率为4.538%，故应根据合同扣除税金41855.24元[（82298立方米-21112.5立方米-3540立方米）×16元/立方米×4.538%]。由于***施工的17-18号楼土方工程、回填工程均为口头约定，对税金约定不明，本案不再处理。故***应支付***剩余工程款331427.41元（373282.65元-41855.24元）。一审法院对此未予认定不当，本院予以纠正。

关于上诉人***所提出的一审判决按照鉴定意见确定的工程量结算，鑫泽公司也应按照鉴定确定的工程量与***结算；鉴定费系***违背客观事实、恶意提出诉讼导致的费用，应由其承担的上诉理由。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，鑫泽公司与***的结算依据系双方约定达成的合意，非本案审理范围，***该项理由无法律依据。关于鉴定费承担问题，因***、***互不认可各自计算的工程量，***对案涉工程的工程量申请司法鉴定，本院参照鉴定意见，认定鉴定意见确定的工程量高于***自认的工程量，应以***自认工程量计算工程款，该费用系必要、合理的诉讼费用，故鉴定费应由***、***共同承担。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2021）豫0611民初1374号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款331427.41元及利息（以331427.41元为基数，从2018年8月30日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付完毕之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7573元，由***负担6002元，***负担1571元；鉴定费17000元，由***负担8500元，***负担8500元。二审案件受理费7573元，由***负担6002元，***负担1571元（限于收到本判决十日内向本院交纳，逾期本院将强制执行）。

本判决为终审判决。

审判长　　苗国庆

审判员　　祁　祎

审判员　　王建霞

二〇二二年四月一日

书记员　　张亚楠