河南省鑫泽建设工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

鹤壁市淇滨区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫0611民再4号 再审申请人（原审被告）：河南省鑫泽建设工程有限责任公司，住所地河南省林州市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南大正永衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1957年11月26日出生，汉族，住河南省浚县。 被申请人（原审原告）：***，男，1989年10月24日出生，汉族，住河南省浚县。 委托诉讼代理人：***，河南明星律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：**，男，1976年3月20日出生，汉族，住鹤壁市山城区。 原审被告：鹤壁市恒基置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，河南大正永衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1990年1月24日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。 原审第三人：**，男，1979年1月13日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。 再审申请人河南省鑫泽建设工程有限责任公司（以下简称鑫泽公司）因与被申请人***、被申请人**、原审被告鹤壁市恒基置业有限公司（以下简称恒基公司）、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫0611民初1258号民事判决，***市中级人民法院（以下简称鹤壁中院）申请再审。鹤壁中院于2020年5月18日作出（2020）豫06民申17号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鑫泽公司委托诉讼代理人***、***，被申请人***及其委托诉讼代理人***，被申请人**，原审被告恒基公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审第三人**经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫泽公司申请再审称：一、原审判决对***实际施工工程量和工程款的基本事实认定错误，缺乏证据证明。原审判决将建筑面积乘以合同单价计算工程款和工程量是错误的，忽略了建筑面积所包含的工程施工内容未完成的客观事实。二、鑫泽公司有新的证据足以推翻原判决。1.***在**刑事案件中自认**还欠其工程款2353422.32元，后**又支付***82.5万元，但其诉状中却诉请300余万元，自相矛盾。本案实际施工人***诉的是拖欠的工程款，并非是该工程不符合规定的质量标准造成的损失，原审判决鑫泽公司与**承担连带责任不当，适用法律错误。2.***与**签订施工协议，存在主观过错，**及实际投资人**应对本案债务负直接偿还责任，鑫泽公司已超付工程款，不应再承担任何支付工程款的责任。3.根据合同相对性原则，鑫泽公司与***之间没有任何直接合同关系，不应承担连带责任。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求支持鑫泽公司再审请求。 ***辩称：原判认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，鑫泽公司的再审请求没有事实、法律依据和证据支持，法院应当依法维持原判，驳回鑫泽公司的再审请求。 **辩称：没有意见。都是单方面做出的预算，不清楚谁说的对。在本案中，自己也是受害者。关于******公司工程款数额，自己没有权利评论，**做主，自己说的不算，自己提供的证据显示所有都是**负责，自己只负责工程建设，具体资金、运作都是**在管，材料都在**手中。 恒基公司述称：同意鑫泽公司的再审理由。对于***要求恒基公司承担连带赔偿责任的诉请，恒基公司认为其与鑫泽公司签订建筑工程施工合同，鑫泽公司具有相关资质，恒基公司已经将涉案南海国际项目所有工程款项目全部结清，且恒基公司与***并非直接合同关系，请求法院驳回***对恒基公司的诉请。 **经传票传唤未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。 ***于2019年5月9日向本院起诉请求：1.判令鑫泽公司支付***剩余工程款3351140元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2017年6月26日起至实际履行完毕之日止）；2.恒基公司、**、**对上述款项承担连带责任；3.鑫泽公司、恒基公司、**承担诉讼费用。 本院原审认定事实：2014年10月24日，***（乙方）与**（甲方）签订《协议书》，约定由***对南海国际12#、14#楼工程具体施工。承包方式为：大清包（包人工、包机械设备、包脚手架及周转材料、包模板料，不包工程材料如钢筋、水泥、砖、瓦、砂、碎石及商品砼等。平米包干，每平米370元（建筑面积计算：阳台计算全面积、坡屋顶计算一半，***不计算面积）。合同签订日需缴工程质保金肆拾万元整（400000元），进入施工现场开挖槽退质保金。合同第7条约定付款方式：工程主体完工验收合格5日内一次性支付70%工程款，余款待工程竣工5日内累计支付至95%，留5%质保金待一年15日内无质量事故付清。甲方根据乙方开票日期为基准15日内开具支票结清工程款。乙方拿支票时需带总合同价款的依据。 2015年1月4日，恒基公司与鑫泽公司签订《建设工程施工合同》，***公司承建恒基公司开发的鹤壁恒基南海国际小区1-9#、12#、13#、14#、17#、***及地下人防车库工程。工程地点：南海路北侧、兴鹤大街东侧。合同12.4.1关于付款周期的约定：按工程进度拨款（主体完工后再拨付工程总造价的45%，工程完工后再拨付工程总造价的35%，工程竣工验收合格并结算后再拨付工程总造价的15%，余款5%作为质量保证金，竣工备案一年后无质量问题后一次性付清）。 2015年1月7日，**（丙方）与**（甲方）、***签订《建筑工程投资合伙合同》，约定由**（甲方）、***为合伙人，共同投资承包恒基公司的南海国际12#、14#住宅楼项目工程，合同项目以鑫泽公司中标合同确认的项目内容及范围为准，对外以鑫泽公司名义出现，合伙承包的项目负责人及与恒基公司南海国际项目部签名人为**。合伙事务施工现场执行总负责人：**。 2015年1月20日，鑫泽公司与**签订《施工承包责任合同》，约定***公司将其承包的恒基南海国际项目中的5标段12#、14#楼分包给**，并按恒基公司与鑫泽公司签订《建设工程施工合同》的全部内容实施。 2017年6月26日，因涉案工程拖延滞后，经恒基公司告知鑫泽公司，与**解除涉案工程的建设施工合同，并通知**10日内撤离施工现场。 根据2017年5月10日（鹤壁市恒基置业）公司合同（协议）款项支付审批表显示，***公司、恒基公司审核，涉案12#楼完成面积16422平方米，主体验收已合格，原已支付到合同总款的25%，现申请付另25%工程进度款4926600元整，截止目前工程款支付到总价款的50%（共计16422平方米×600元=9853200元）。***同意按该审批表确定的面积为准计算工程款。 根据***与**签订的合同，涉案工程单价为370元/平方米，经恒基公司、鑫泽公司确认，涉案工程12#楼施工面积为16422平方米，故工程款应为6076140元（370元/平方米×16422平方米=6076140元）。 ******向法庭提交其向**出具的收到条，分别于2016年2月6日收到**涉案工程12#楼工程款1600000元（扣除包括保证金200000元）、2016年6月6日收到200000元、2016年9月1日收到100000元、2017年7月31日收到825000元，共计2725000元（1600000元+200000元+100000元+825000元=2725000元）。以上收到条经**庭后质证，**予以认可，但**认为上述200000元全部是工人工资，没有保证金，并且**向***支付了1500000元而不是825000元，但**并未提交证据予以证明。 2018年12月25日，鹤壁中院作出（2018）豫06民终1686号民事判决，认定如下事实：鑫泽公司承建鹤壁市淇滨区恒基南海国际项目。2015年1月7日，**、***与**签订《建筑工程投资合伙合同》，**、***作为合伙人委托**作为项目代理人，**、***共同投资承包恒基公司南海国际12#、14#住宅楼项目工程。2015年1月20日，鑫泽公司将南海国际项目5标段12#、14#楼的工程分包给**实施。 本院原审认为：依法成立的合同，受法律保护。**作为**的代理人从事民事活动，其行为后果应由被代理人即**承担。***与**之间签订的《协议书》合法有效，双方权利义务关系明确，**在***工程完工后未履行完毕支付价款的义务，尚欠***工程款合计3351140元（6076140元—2725000元=3351140元）未支付。因**系**的代理人，故本院对***请求**支付工程款共计3351140元的诉请予以支持。 关于***请求**支付自应付工程款之日起至实际履行完毕之日止的利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，各方均未提交工程交付时间，根据鑫泽公司和恒基公司的款项支付审批表，故本院对***请求**以3351140元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自审批签订之日即2017年5月10日起至实际履行完毕之日止的利息的诉请予以支持，但***请求自2017年6月26日开始计算利息，本院对此予以支持。 关于***请求**对上述工程款承担连带赔偿责任的诉请，因**的行为系**的代理行为，故其行为后果应由**承担。故本院对***请求**对上述工程款承担连带赔偿责任的诉请不予支持。 关于***请求恒基公司对上述工程款承担连带赔偿责任的诉请，因恒基公司系与鑫泽公司签订合同，鑫泽公司具有建筑资质，且恒基公司并非系***签订合同的的相对方，故本院对***请求恒基公司对上述工程款承担连带赔偿责任的诉请不予支持。 对于***请求鑫泽公司对上述债务承担连带偿还责任的诉请，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，本案鑫泽公司未提交**及**具有施工资质的证明，即鑫泽公司在明知**及**没有施工资质的情况下而将施工资质借与其使用，鑫泽公司行为违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，主观上具有过错，故鑫泽公司应当对**的上述债务承担连带偿还责任，故本院对***的该诉请予以支持。 本院原审判决：一、**于判决生效后十日内支付***工程款3351140元，并按照中国人民银行同期同类银行贷款利率支付自2017年6月26日起至实际履行完毕之日止的利息；二、鑫泽公司对判决第一项内容承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。 鑫泽公司不服本院原审判决，***中院申请再审。鹤壁中院2020年5月18日作出（2020）豫06民申17号民事裁定，指令本院再审本案。 再审期间，鑫泽公司向本院提交2组新证据。证据1：2018年7月12日情况说明1份、照片3张，证明：**撤场后，***同时撤场，恒基公司、监理单位***公司就**未完成的工程进行现场勘查后出具情况说明，后期未施工内容包含十三大项，***未按照约定完成施工内容。证据2：南海国际12#楼建筑工程结算书（附2020年7月16日南海国际12#楼审定表）1份，证明：**撤场后，恒基公司***公司就**12#楼施工工程部分进行结算，工程造价为12995451.11元。***质证认为，证据1为复印件，且属***公司单方制作，没有***、**签字认可，无法证明客观事实的真实性，也无法反映鑫泽公司的诉讼主张；证据2工程结算书应由施工双方及监理部门三方会签，而该证据不显示三方对相关施工内容及数据予以认可并签字，且认为该结算书不属于新证据，与鑫泽公司提交的工程预算书明显不符，不能证明完成施工的真实情况。**质证称，对证据1不清楚，不发表质证意见；对证据2不认同，认为结算需要双方核对，而不是单方作出。恒基公司对上述证据无异议。 针对鑫泽公司再审提交的新证据，结合***、**、恒基公司的质证意见，本院认证如下：对于证据1的真实性、合法性、关联性均予以采信，但证据1不能证明***后期未施工内容包含十三大项。对于证据2的真实性、合法性、关联性及证明效力均予以采信。 恒基公司提交1组新证据：南海国际12#楼建筑工程结算书（附2019年12月21日南海国际12#楼审定表）1份，证明：**及***撤场后，恒基公司另行委托***对剩余未完工工程进行施工，***未完成其与**协议约定范围的全部施工内容。***对该证据有异议，质证意见同上述对鑫泽公司提交证据的意见，认为其与待证事实没有关联性。根据协议及合同，***与***施工内容是不一致的，即按照合同约定，***施工内容不是对整个工程的全部施工，而***的施工内容恰恰是上述合同约定不包含的内容。鑫泽公司对上述证据无异议。**不发表质证意见。恒基公司庭下提交2017年7月恒基公司与***签订《南海国际项目工程施工合同》1份及***方施工收据若干。 针对恒基公司再审提交的新证据，结合***、**、鑫泽公司的质证意见，本院认证如下：对于该组证据的真实性、合法性、关联性及证明效力均予以认可。 ***、**庭下提交双方2021年8月7日签订的12#楼工程量认定书1份，证明：***未施工的工程量有粉刷、室外台阶、散水、坡道，扣除未完工工程量单价，***实际已完工单价为290元/平方米，已完工工程款为4762380元[290元/平方米（工程单价）×16422平方米（建筑面积）=4762380元]。本院认为该认定书来源合法、客观真实，与本案有关联性，本院予以采信。 本院依职权调取：本院（2017）豫0611刑初500号案件生效判决书1份，该判决书显示**曾供述“截止2017年1月24日，12#楼已按照合同面积16422.48平方米，已支付14187612.78元，超付工程款4334124.78元”。 据原审及再审中各方提交的证据、发表的质证意见及生效裁判所认定的事实，本院再审认定事实如下： 2017年5月9日，经恒基公司、鑫泽公司等各方签字确认的（鹤壁恒基置业）公司合同（协议）款项支付审批表载明：“按施工合同第17.3.3约定：工程暂定价为1200元/㎡，主体完工验收合格后按照暂定价的50%支付第一次工程款。根据目前情况：12#楼完成面积16422平方米，主体验收已合格……”。 2017年7月，恒基公司与鑫泽公司（***）签订《恒基公司南海国际项目工程施工合同》，约定***公司（***）承包南海国际一期12#、14#住宅楼工程，工程内容也即承包范围为：12#楼按图纸设计范围的装饰及安装工程（不含主体部分、桩基、消防及电梯）；14#楼按图纸设计范围的二次结构工程、装饰及安装工程（不含主体的钢筋及混凝土部分、桩基、消防及电梯）。 ***撤场时未完成12#、14#楼《协议书》约定的全部施工内容，未施工的工程量有粉刷、室外台阶、散水、坡道，扣除未完工工程量单价，***实际已完工单价为290元/平方米，已完工工程款为4762380元[290元/平方米（工程单价）×16422平方米（建筑面积）=4762380元]。 另查明：本案审理过程中，恒基公司法定代表人变更为***，系该公司执行董事兼总经理，住所地变更为鹤壁市淇滨区南海国际。 其他认定事实与原审基本一致。 本院再审认为，各方当事人再审争议的焦点为：***要求给付下欠工程款具体数额及利息和责任承担问题。 一、关于***要求给付下欠工程款的具体数额问题。应付工程款等于实际施工量乘以工程单价。本案中，***确未完成合同约定的全部施工内容。故原审在***确未完成合同约定的全部施工内容的基础上，认定涉案工程12#楼工程款为涉案施工面积16422平方米乘以工程单价370元/平方米计算得出6076140元，并据此得出**尚欠***工程款合计3351140元（6076140元—2725000元=3351140元）的事实系认定错误。 因本案为拖欠工程款发生的纠纷，且牵涉农民工权益，本院本着保障农民工合法权益、解决实质性问题的态度和原则，在恒基公司、鑫泽公司先后发出撤场通知，但各方于***撤场时均未对12#楼工程量进行固定及确认的前提下，综合案件情况，本院认为***虽未完成合同约定的全部施工内容，但涉案12#楼主体已验收合格。***、**作为12#楼《协议书》的合同双方当事人，于2021年8月7日就12#楼工程量进行对账，明确了***已完工工程价款为4762380元[290元/平方米（工程单价）×16422平方米（建筑面积）=4762380元]，原审中***自认相关责任人已支付其工程款2725000元，故相关责任人仍下欠***工程款2037380元（4762380元－2725000元=2037380元）。 二、关于***要求恒基公司、鑫泽公司、**、**之间相互承担连带给付下欠工程款的法律责任问题。 （一）关于***请求恒基公司承担连带给付下欠工程款的法律责任问题。因恒基公司系与鑫泽公司签订合同，鑫泽公司具有建筑资质，且恒基公司并非系***签订合同的相对方，故本院对***请求恒基公司承担连带给付下欠工程款法律责任的诉请不予支持。 （二）关于***请求鑫泽公司承担连带给付下欠工程款的法律责任问题。***以**是***公司履行的职务行为为由要求鑫泽公司承担连带给付下欠工程款法律责任，但***、鑫泽公司、**各方均未提交能够证明**是鑫泽公司员工的证据，且鹤壁中院（2020）豫06民申12号民事裁定书第3页“本院经审查认为……本案申请人允许**、**借用其施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的禁止性规定”。故本院认为，鑫泽公司在与恒基公司签订《建筑工程施工合同承包协议书》后，在明知**没有施工资质的前提下，又与**签订《公司内部工程项目施工承包责任合同》，名为内部承包，实为（**）借用（鑫泽公司）资质挂靠，而非**履行鑫泽公司职务行为。鑫泽公司以合同相对性原则为由，认为***与鑫泽公司之间没有任何直接合同关系，鑫泽公司不应承担连带责任，对此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，***对涉案12#楼付出了劳动，相对**而言，***作为实际施工人可以主***公司在欠付建设工程价款范围内对其承担责任，但本案中***未提供证据证***公司存在欠付工程款的情况及欠付的具体数额，故本院对***请求鑫泽公司承担给付下欠工程款连带责任的诉讼请求不予支持。但***待涉案工程整体结算完毕后可另行主***，或依法提起代位权诉讼。原审判决适用《中华人民共和国建筑法》，判定鑫泽公司应当承担连带偿还责任属适用法律错误。 （三）关于***请求**、**承担连带给付下欠工程款的法律责任问题。《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”2014年10月24日，***与**签订12#、14#楼《协议书》，2015年1月7日，**与**、***签订《建筑工程投资合伙合同》。根据上述两份合同（协议）签订时间的顺序可以认定，***与**签订合同时不可能知晓**与**、***之间的代理关系。在案件原审审理过程中，***知晓了三人之间的代理关系，但只以**作为被告主***，原审判决忽略当事人选择权，判决对***请求**承担连带赔偿责任的诉请不予支持，属适用法律存在瑕疵。在***完成12#、14#楼《协议书》部分合同约定内容的基础上，**作为合同对方当事人，应当履行支付工程款的义务。故本院对***请求**承担给付下欠工程款责任的诉请予以支持，对***请求**承担连带给付下欠工程款责任的诉请不予支持。 三、关于利息计算的问题。***请求按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2017年6月26日起至实际履行完毕之日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，各方均未提交工程交付时间，根据鑫泽公司和恒基公司的款项支付审批表，本院对***诉请合理部分（利息以下欠工程款2037380元为基数），请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算自审批签订之日即2017年5月10日起至下欠工程款责任人实际履行完毕之日止的利息的诉请予以支持，但***请求自2017年6月26日开始计算利息，本院对此予以支持。 综上，鑫泽公司再审请求部分成立，本院予以支持。原审判决适用法律及处理结果均有错误，本院再审予以纠正。案经调解无效，经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）豫0611民初1258号民事判决； 二、被申请人**于本判决生效之日起十日内支付被申请人***工程款2037380元并支付利息（利息以下欠工程款2037380元为基数，自2017年6月26日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至被申请人**实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被申请人***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原审案件受理费33609元，由被申请人***负担13108元，被申请人**负担20501元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　王　治 审判员　　温　丽 二〇二一年九月十六日 书记员　　***