林州市永盛建筑有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫06民终1297号

上诉人（原审被告）：林州市永盛建筑有限公司，住所地林州市合涧昌平大道中段。

法定代表人：王玉壁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王和平，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年10月20日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。

原审被告：河南华盈新材料有限公司，住所地鹤壁市宝山经济技术开发区宝泉路与煤化大道交叉口东北角1号。

法定代表人：贺鹏勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺炳博，男，系该公司员工。

原审被告：周书明，男，1962年12月18日出生，汉族，住林州市。

原审被告：郑兵兵，男，1991年10月10日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。

原审被告：王新国，男，1965年10月27日出生，汉族，住鹤壁市山城区。

上诉人林州市永盛建筑有限公司（以下简称林州永盛公司）因与被上诉人***、原审被告河南华盈新材料有限公司（以下简称河南华盈公司）、周书明、郑兵兵、王新国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2022）豫0611民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

林州永盛公司上诉请求：驳回上诉，改判林州永盛公司不承担责任，不服金额176248.68元。事实和理由：***受伤是因其下班后干私活操作失误造成，林州永盛公司不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。

***辩称，***在事故发生时并没有干私活，工作内容也属于林州永盛公司工地承揽合同内的施工任务范围，且事故发生的原因是因为周书明未对案涉升降机尽到充分的安全管理责任，导致升降机侧翻。而林州永盛公司因将本案涉案工程违法分包给不具有施工资质的周书明，一审法院认定其应当承担直接选任过失，并依据其过错程度判令其对***的损失承担赔偿责任符合法律规定，应当维持原判。

周书明辩称，***发生事故是自己违章操作造成的，其自身应当承担责任。

河南华盈公司辩称，对一审判决没有意见。

郑兵兵、王新国未到庭，亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：判令林州永盛公司、河南华盈公司、周书明、郑兵兵、王新国赔偿其各项损失合计392932.6元，并承担诉讼费。庭审中，***要求对误工费变更为97735.2元，各项损失合计变更为410881.6元。

一审法院认定事实：2020年6月5日，发包方河南华盈公司（甲方）与承包方林州永盛公司（乙方）签订建筑工程施工总承包合同一份，约定林州永盛公司承包位于鹤壁市煤化大道与宝泉路交叉口的河南华盈公司厂区××期建设项目，承包范围：实验楼、综合楼、1＃设备用房、1＃丙类仓库、3＃丙类车间、危废间／乙类仓库。甲方直接指定的项目工程：（实验楼、综合楼入户门；3＃丙类车间消防、电气；室内地面及墙面装修）除外。承包方式为包工包料，并约定乙方负责项目建设的安全、进度和质量，施工工期。

后周书明承包上述3#丙类车间框架主体工程，属清包工。郑兵兵、王新国又从周书明处承包3#丙类车间二次结构，二人又将该二次结构混凝土浇筑分包给***。2021年4月8日，***驾驶电动三轮运料车进入升降机，从案涉工地3#车间4层工作面往下运送混凝土浇筑余料，升降机料盘侧翻，连车带人掉落，致使***身体多处受伤。***当天被送至鹤壁市人民医院治疗，其中住院治疗279天，花费医疗费231741.5元。

***陈述，王新国在现场指挥其干活，工资是向郑兵兵发放，按干活进度付款，***是口头承包王新国、郑兵兵的二次结构混凝土浇筑。事故发生时，其戴着安全帽，需要吊篮施工时，佩戴安全绳，事故发生时***从事的作业不属于吊篮施工。

周书明陈述，施工现场的升降机系其安装并经安全检测，其对升降机操作员郑海成进行安全培训，但未发放操作证书。

郑兵兵陈述，其听说事故发生时升降机是王大军操作的，***认可王大军是其找来和泥的工人。

诉讼过程中，***对其伤残等级、误工期限，住院及出院后的护理人数及期限、后续治疗费用（内固定物取出费用）、误工期限事项申请司法鉴定。2022年8月3日，安阳民众法医临床司法鉴定所作出豫民众司鉴所[2022]临鉴字第166号鉴定意见书，认定被鉴定人***左侧下颌骨髁突骨折、颞颌关节半脱位、颌面部挫裂伤，损伤及导致的后果不构成伤残。***左侧2、3、4、5、6、7、8肋共计7根肋骨骨折，该损伤导致的后果评定为十级伤残。***右侧股骨骨折，该损伤及导致的后果不构成伤残。***右足距骨骨折，应待临床对其去除内固定物并经功能锻炼后再进行伤残评定较为客观准确。***胸骨体骨折、双侧少量胸腔积气、双肺挫裂伤，损伤及导致的后果不构成伤残。***护理期限拟为150日；误工期限拟为300日。对***三处内固定物实施取出术的医疗费约为人民币12000元左右。***为此支出鉴定费1900元。

***有兄妹二人，其需抚养人有父亲马爱明，1963年5月2日出生，截止定残之日2022年8月3日，59岁，需抚养20年。母亲董风枝，1962年8月15日出生，截止定残之日2022年8月3日，59岁，需抚养20年。***育有两个孩子，均需要抚养，其中女儿马佳莹，2015年6月29日出生，截止定残之日2022年8月3日，7岁，需抚养11年。儿子马浩斌，2016年8月16日出生，截止定残之日2022年8月3日，5岁，需抚养13年。

另查明，林州永盛公司通过宝山园区支付给***3300元，并垫付***住院期间自2021年7月5日—2021年9月6日共计64天的一名护工费用合计14575元，合计垫付17875元（3300元＋14575元）=17875元。***对此予以认可。

周书明垫付医疗费（231741.5元）和2021年4月8日至2021年4月14日间一名护工护理费共计237300元，其中包含郑兵兵为***垫付药费300元。***对此予以认可。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”***认可其是承包郑兵兵、王新国的二次结构混凝土浇筑，故***与郑兵兵、王新国之间系承揽关系。***驾驶载有混凝土余料的电动三轮运料车从4层工作面进入升降机，升降机侧翻，连车带人掉落，致使***受伤，造成事故的主要原因系升降机操作不当，事故发生时操作升降机的工人不是操作员郑海成。案涉厂房建筑工程需要建筑资质，工地升降机属于特种设备，应当由经过培训的专业人员操作。本案中，河南华盈公司将案涉厂房建筑工程发包给具有建筑资质的林州永盛公司，河南华盈公司发包行为合法，其对***事故行为不承担责任。

林州永盛公司将案涉工程二次结构分包给不具有相应资质和安全生产条件的周书明，属于非法分包，林州永盛公司存在直接的选任过失，故林州永盛公司应为直接选任过失承担责任。

周书明将该二次结构转包给不具备相应施工资质及安全保障措施的郑兵兵、王新国，应当承担违法分包责任。同时，周书明作为案涉工程二次结构承包人，安装案涉工地特种设备升降机，其应当对升降机的使用尽到培训、监督、管理责任，案涉升降机操作员为郑海成，却没有制定书面管理制度，事故发生时现场操作员并不是郑海成本人操作，周书明未对案涉升降机尽到安全管理责任，故周书明同时应承担未对案涉升降机尽到安全管理的相应责任。

郑兵兵、王新国又将该二次结构混凝土浇筑分包给没有资质的***，郑兵兵、王新国存在一定的选任过失，应对事故的发生承担相应责任。

***明知自己不具备相应建筑资质仍承包案涉二次结构混凝土浇筑，且事故发生时其在不确定升降机是否为安全操作人员操作的情况下，驾驶电动三轮运料车进入升降机，未对自身安全尽到注意义务，***对事故的发生亦应承担相应责任。

综上，结合案情及各方过错，酌定林州永盛公司承担40%责任，周书明承担30%的责任，郑兵兵、王新国共同承担10%的责任，***承担20%的责任，河南华盈公司不承担赔偿责任。

关于***的各项诉讼请求：1.医疗费231741.5元，根据其提供的河南省医疗住院收费票据，对此予以支持。2.检查费2345.4元，根据提供的河南医疗收费票据，出院后检查费为135.8＋140＋140＋88＋140＋140＋430.5＋1131.3=2345.6元，***诉请检查费2345.4元，对此予以支持。3.轮椅费440元，根据提供的河南增值税发票，对此予以支持。4.误工费97735.2元，根据***伤情及鉴定意见，其未提供其从事建筑行业工资标准，参照2021年河南省农、林、牧、渔业年平均工资52304元/年计算，***外伤后误工期限为300天，误工费为42989.59元（52304元/年÷365天×300天=42989.59元），对误工费42989.59元予以支持，超出部分不予支持。5.护理费115315.2元，根据鉴定意见书护理期限为150天，因鉴定意见书未明确护理人数，根据***伤残情况及住院情况酌定护理人数为2人。其间周书明、林州永盛公司已垫付部分护理人员护理费，未支付***家属护理费。***家属护理费计算标准参照2021年河南省居民服务业和其他服务业年平均工资50254元/年计算，2022年4月8日—2021年4月14日郑兵兵提供护理人员1人（周书明已垫付该护理人员费用）；***家属1人护理，护理费为963.78元（50254元/年÷365天×7天×1人=963.78元）。2021年4月15日—2021年4月25日***家属2人护理，护理费为3029.01元（50254元/年÷365天×11天×2人=3029.01元）。2021年4月26日至2021年5月26日***家属马改明、马爱明护理，护理费为8536.3元（50254元/年÷365天×31天×2人=8536.3元）。2021年5月27日至2021年7月4日***家属2人护理（其中1人为马爱明），护理费为10739.21元（50254元/年÷365天×39天×2人=10739.21元）。2021年7月5日—2021年9月4日林州永盛公司提供护理人员1人（林州永盛公司已垫付该护理人员费用）；***家属马爱明护理，护理费为8536.3元（50254元/年÷365天×62天×1人=8536.3元）。上述护理费为31804.6元（963.78元＋3029.01元＋8536.3元＋10739.21元＋8536.3元）。仅对诉请护理费31804.6元予以支持，超出部分不予支持。6.营养费5580元，结合伤情及住院天数，故营养费为5580元（279天×20元/天=5580元），对此予以支持。7.交通费5580元，结合***住院天数，故交通费为5580元（279天×20元/天=5580元），对此予以支持。8.住院伙食补助费13950元，因***住院279天，故住院伙食补助费为13950元（279天×50元/天=13950元），对此予以支持。9.鉴定费1900元，有相关票据予以佐证，对此予以支持。10.后续治疗费（内固定取出费用）12000元，因庭审后***对该项鉴定意见提出异议，认为取出费12000元过低，认为该后续治疗费待实际发生后，可另行主张，故对此不予处理。11.伤残赔偿金74189.6元，参照2021年度河南省城镇居民人均可支配收入37094.8元/年计算，故残疾赔偿金为74189.6元（37094.8元/年×20年×10%=74189.6元），对此予以支持。12.精神抚恤金10000元，根据***的伤情、过错责任及鉴定意见，酌定精神抚恤金4000元，其中林州永盛公司承担2000元，周书明承担1500元，郑兵兵、王新国共同承担500元，超出部分不予支持。13.被抚养人生活费71850.2元，按照2021年城镇居民消费性支出23177.5元/年计算，因被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故被抚养人生活费为（254952.5元＋46355元＋162242.5元）×10%=46355元，对***诉请被扶养人生活费46355元予以支持，超出部分不予支持。另外，周书明为***共计垫付237000元（含231741.5元医疗费）。郑兵兵为***垫付药费300元。林州永盛公司向***支付及垫付一人护理费用共计17875元（3300元＋14575元）=17875元。

***案涉事故各项费用总计为：周书明垫付237000元＋郑兵兵垫付300元＋检查费2345.4元＋轮椅费440元＋误工费42989.59元＋护理费31804.6元＋交通费5580元＋营养费5580元＋住院伙食补助费13950元＋鉴定费1900元＋伤残赔偿金74189.6元＋被抚养人生活费46355元＋林州永盛公司垫付17875元＋精神抚恤金4000元=484309.19元。

综上所述，林州永盛公司应在其责任范围内向***赔偿各项损失194123.68元[（484309.19元－4000元）×40%＋2000元]=194123.68元。因林州永盛公司已向垫付17875元，故林州永盛公司尚应赔偿***各项损失176248.68元（194123.68元－17875元=176248.68元）；

周书明在其责任范围内向***赔偿145592.76元[（484309.19元－4000元）×30%＋1500元=145592.76元]。

郑兵兵、王新国在其责任范围内尚应共同向***赔偿各项损失48530.92元[（484309.19元－4000元）×10%＋500元=48530.92元]。因郑兵兵为***垫付300元药费，故郑兵兵、王新国尚应共同赔偿***各项损失48230.92元（48530.92元－300元=48230.92元）；

***自身应在本次事故中承担97061.84元（484309.19元-4000元）×20%=96061.84元。

因此，关于***要求赔偿各项损失共计410881.6元的诉讼请求，仅对133072.35元（484309.19元－96061.84元－237300元－17875元=133072.35元）予以支持，超出部分不予支持。

关于***庭审后提出对其伤残进行重新鉴定的申请，本案不符合重新鉴定的情形，故对此不予准许。

一审法院判决：一、林州永盛公司自判决生效之日起十日赔偿***各项损失176248.68元；二、周书明自判决生效之日起十日赔偿***各项损失145592.76元（周书明已垫付237000元，***应自本判决生效之日起十日返还周书明91407.24元）。三、郑兵兵、王新国自判决生效之日起十日内共同赔偿***各项损失48230.92元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7194元，由***负担4864元，由林州永盛公司负担1165元，由周书明负担874元，由郑兵兵、王新国共同负担291元。

二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人林州永盛公司认为***受伤是因其下班后干私活操作失误造成的，林州永盛公司不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任的上诉理由。本案事发时，***在林州永盛公司承包的涉案项目工地上工作，其驾驶电动三轮运料车进入升降机，从案涉工地车间4层工作面往下运送混凝土浇筑余料过程中，升降机发生侧翻，致使***受伤的事实清楚。***在林州永盛公司的工地上受伤，且发生事故时所从事的工作也是林州永盛公司所承包的项目内容，林州永盛公司称***是在下班后干私活，但未提交任何证据予以证明，其该项主张仅系其主观臆断，不能成立。林州永盛公司将案涉项目的二次结构分包给不具有相应资质的个人周书明，林州永盛公司存在直接的选任过失，应当承担相应赔偿责任，一审法院综合案情，并根据各方过错，酌定林州永盛公司承担40%事故责任，***自负20%事故责任，其他责任主体承担相应责任并无不当。林州永盛公司的该项上诉意见不能成立，本院不予支持。

综上所述，林州永盛公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3825元，由林州市永盛建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　祁　祎

审 判 员　　王建霞

审 判 员　　苗国庆

二〇二二年十月二十九日

法官助理　　孙璐璐

书 记 员　　张亚楠