某某1与某某2、安阳市殷都经济投资有限责任公司合同纠纷一审民事判决书

河南省安阳市殷都区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0505民初794号

原告：**1，男，1976年11月6日生，汉族，住安阳市文峰区。

委托诉讼代理人：张博，河南禹铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵志斌，河南禹铭律师事务所实习律师。

被告：**2，男，1968年10月23日生，汉族，住安阳市汤阴县。

委托诉讼代理人：马国庆，河南岳都律师事务所律师。

被告：安阳市殷都经济投资有限责任公司，住所地：安阳市殷都区计生委院内。

法定代表人：柯某，职务：总经理。

委托诉讼代理人：孙某，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：贾路，河南今鼎律师事务所律师。

被告：河南银城建设工程有限公司,住所地：安阳市殷都区安钢大道西段（华翔路立交桥东200米）。

法定代表人：王某，职务：总经理。

原告**1与被告**2、被告安阳市殷都区经济投资有限责任公司（以下简称殷都经投公司）、被告河南银城建设工程有限公司（以下简称河南银城公司）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告**1及其委托诉讼代理人张博，被告**2及其委托诉讼代理人马国庆，被告殷都经投公司的委托诉讼代理人贾路到庭参加诉讼，被告河南银城公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

原告**1向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告**2支付原告劳务工程款183358.66元及利息（利息自2019年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.依法判令被告河南银城建设工程有限公司、安阳市殷都经济投资有限责任公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：被告安阳市殷都经济投资有限责任公司为殷都区文源片区棚户区改造安置房一期工程的建设方，被告河南银城建设工程有限公司为该工程的施工方。2018年5月6日，被告**2以其个人名义就殷都区文源片区棚改项目一期的2#住宅楼、3#住宅楼、地下车库的钢筋工程劳务分包给原告，并与原告签订了《钢筋工程承包协议》，协议中明确约定了劳务分包合同单价和付款方式。协议签订后，原告按合同约定组织相关劳务人员进行施工，被告却未按合同约定向原告支付分包的劳务工程款，且在2019年工程开工后，被告**2未通知原告，就将原告在工地的办公室房门撬开并将图纸拿走，另找他人对原告剩余的一小部分钢筋劳务分包工程进行了施工。根据约定及安阳兴建工程造价事务所有限公司（2020）001号《工程造价鉴定报告书》鉴定的工程量计算，被告欠付原告劳务工程款183358.66元。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼。

被告**2辩称，1.被告**2已经按照双方签订的《钢筋工程承包协议》约定支付原告款项，目前，所有的主体工程没有完工，且没有经过建设单位、总包方等各部门验收合格，因此原告请求支付剩余工程款及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求；2.原告在施工中错误使用钢筋型号，经过专家论证，需要进行加强整改措施，给被告造成整改费用、专家论证费用等共计13万元的损失。原告没有将施工工作量进行完毕，造成被告另行签订承包协议书，造成被告多支付钢筋工程款7万余元，原告严重违约，给被告造成了重大经济损失，将保留要求原告赔偿损失的权利；3.应从原告已施工的工程量钢筋款中，扣除未施工完毕的部分工程款2994元。

被告殷都经投公司辩称，1.原告不是实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定，实际施工人是名义上的承包人，是依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程的主体，一般是指非法转包合同、违法分包合同或借用资质签订的承包人，本案中原告仅仅是与非法转包人签订的劳务协议的施工队，并不是法律意义上的实际施工人。2.我公司不存在拖欠河南银城公司工程款的情形。我公司均按照施工合同约定的施工工程进度支付了相应的工程款，我公司不仅按照工程款进度按时支付了相应的工程款，且为了支付农民工工资还提前借支了100万元。

被告河南银城公司未到庭未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告**1提交证据：1.《钢筋工程承包协议》1份；2.工程造价鉴定报告书1份、银行转账记录11张；3.原告与史幸福（**2的技术员）通话录音光盘1张和录音笔录一份、照片1张、原告与邓春生（现场施工负责人）微信聊天记录截图2张；4.鉴定费票据（15000元）1张。**2提交证据：文源一期项目负责任责任协议；原告收工程款明细清单101万元；2018年11月22日有关专家论证对地下车库对不符合图纸质量要求的会议纪要；技术员唐天军、柴永彬出具的原告在施工过程中偷工减料造成的2994元的损失情况。被告殷都经投公司提交证据：1.建设施工合同一份；2.文源片区、棚户区改造安置房项目工程款拨付申请表三份及每期工程款拨付的工程款进账单6张和关于文源一区棚改项目提前借支工程款的情况说明。对双方无异议的证据予以认定，至于有异议的证据与待证事实关联性及合法性的问题，本院结合相关证据及法律规定予以确定。

根据上述证据，结合当事人的当庭陈述，本院认定案件事实如下：

1.2017年8月17日殷都经投公司(发包人)与河南银城公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，将安阳市殷都区文源片区棚户区改造安置房（一期）工程承包给被告河南银城公司。2018年3月23日被告河南银城公司（项目人）与**2（××）签订《文源一期项目负责任责任协议》，工程名称：殷都区文源片区棚户区改造安置房项目一期；责任承包方式为土建及装修，劳务大清包；承包范围为除电梯、楼梯扶手、门窗、保温消防以外，按照施工图纸设计及设计变更等范围内全部土建内容。2018年5月6日，被告**2与原告**1签订《钢筋工程承包协议》，工程名称为：殷都区文源片区棚户区改造安置房一期（2#住宅楼、3#住宅楼，地下车库）；承包方式为包清工；质量要求为严格按照施工图纸、标准图集、施工规范精心施工……；分包合同单价为按建筑面积计算规则，正负零以下1000元每吨，正负零以上平米综合包干38元每吨……；付款进度为基础至正负零支付工程量的75%，正负零以上每三层支付工程量的75%……所有主体工程完工后且经建设单位、总包方、甲方、监理单位公司及当地质监部门验收合格后（达成合同约定的质量要求后）付至已完成工程的90%，办理结算双方签字后付至已完成工程量的10%，余款在甲方确定乙方已完成工程无质量缺陷后。

2、在殷都区文源片区棚户区改造安置房项目一期地下车库施工中，设计文件中地下室柱梁纵筋级别为HRB500，施工时柱纵筋及与主楼连接处的顶梁预留纵筋为HRB400。2018年11月2日，殷都经投公司、河南银城公司张彦祥、安阳市建筑设计研究院高积顺、谌海洋参加的《殷都区文源片区棚户区改造安置房项目一期地下车库柱梁纵筋与设计文件不符进行处理的专家咨询会纪要》载明，殷都区文源片区棚户区改造安置房项目一期地下车库，层数为一层，层高4.5米，与相邻多、高层主楼为同一结构单元，设计文件中地下室柱梁纵筋级别为HRB500。施工时柱纵筋及与主楼连接处的顶梁预留纵筋为HRB400，且部分梁板砼已浇筑，经验算，上述部位的部分梁不满足规范要求。经与会人员充分分析讨论，形成以下处理建议：1、未浇筑砼部分按原设计施工，2、同一梁内纵筋可以采用不同级别的钢筋，3、对不符合设计要求的梁可采用加大截面（含上部或下部加腋）、附加钢筋、碳纤维或粘钢补强等方法……。

3、原告**2组织部分施工后，与原告**1产生矛盾，2019年3月28日，被告**2与张征贵签订协议书，将原告未施工部分，即殷都区文源片区棚户区改造安置房项目一期3#住宅楼18层一层，阁楼一层，花架一层等工程交张征贵进行施工。

4、原告**2对已施工部分工程造价向本院申请司法鉴定。本院依法委托安阳兴建工程造价师事务所有限责任公司进行司法鉴定，该公司于2020年1月15日作出兴建价鉴（2020）001号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：鉴定造价1193358.66元。原告支付鉴定费用15000元。

5、在施工过程中，被告**2已支付原告工程款101万元。被告殷都经投公司已经按照工程进度支付工程款，被告**2与被告河南银投公司尚有部分工程未核算。

本院认为，原告**1与被告**2签订《钢筋工程承包协议》，约定**1的承包方式为包清工，实际双方系劳务合同关系，当事人均应严格按照协议约定履行义务。本案在协议约定工程未完工时，被告**2另找他人施工，原告带领施工队离场，原被告之间的协议无法继续履行，故双方之间的协议已经解除，被告应按原告施工的工程量支付费用，根据本院委托安阳兴建工程造价师事务所有限责任公司作出的《工程造价鉴定报告书》结论，鉴定造价1193358.66元，扣除被告已给付的101万元后，剩余拖欠款183358.66元，以及原告为核定工程造价支付的鉴定费用15000元，被告**2应当给付。关于原告对利息的主张，于法无据，本院不予支持。关于原告主张被告河南银城公司和被告殷都经投公司对欠付的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告**2称原告中途离场，存在违约，但未提供证据证明，故本院不予以采纳。被告**2称在地下车库施工过程中，原告错误使用钢筋型号造成损失13万余元，本院认为，该损失暂未发生，被告应在实际修缮完毕，待损失金额确定后再按双方的过错比例另行起诉或协商解决。被告**2称应扣除未施工完毕的部分工程款项2994元，证据不足，本院不予支持。

综上所述，被告**2应当给付原告**1剩余工程款183358.66元，鉴定费15000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告**2于本判决生效之日起十日内支付原告**1工程款183358.66元、鉴定费15000元；

二、驳回原告**1的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3967元、保全申请费2520元，共计6487元，由被告**2承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审判长　　邵红梅

审判员　　李文生

审判员　　万娅飞

二〇二〇年十月二十八日

书记员　　张月霞