某某、某某合同纠纷二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫05民终5729号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月23日出生，汉族，住河南省汤阴县。

委托诉讼代理人：马国庆，河南岳都律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月6日出生，汉族，住安阳市文峰区。

委托诉讼代理人：张博，河南禹铭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安阳市殷都经济投资有限责任公司，住所地安阳市殷都区钢花路缔盛广场C座写字楼7层707号。

法定代表人：柯妍，总经理。

委托诉讼代理人：贾路，河南今鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南银城建设工程有限公司,住所地安阳市殷都区安钢大道西段（华翔路立交桥东200米）。

法定代表人：王运齐，总经理。

上诉人***、***因与被上诉人安阳市殷都经济投资有限责任公司（以下简称殷都经投公司）、河南银城建设工程有限公司（以下简称银城建设公司）合同纠纷一案，不服安阳市殷都区人民法院（2020）豫0505民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误,没有依据上诉人***与***之间签订的《钢筋工程承包协议》的约定查明案件事实。本案中,上诉人***已经按照《钢筋工程承包协议》》的约定支付了***款项,***的诉讼请求,没有事实和法律依据,应依法驳回***的一审诉讼请求。按照***与上诉人***于2018年5月6日签订的《钢筋工程承包协议》第六条第2项之规定,上诉人应支付***钢筋工程款项,包括基础至正负零、正负零以上款项总额的75%,即895018.99元,等所有主体工程完工后,且经过建设单位、总包方、甲方、监理单位公司、当地质监部门验收合格(达到合同约定的质量要求后),付至已完成工程量的90%,即1074022.79元,剩余款项,办理结算双方签字后支付剩余的10%,即119335.86元,并且余款在甲方确定乙方已完成工程无质量缺陷后支付。但是,在实际施工中,因为***多次要求上诉人提前支付款项,并以停工相威胁,造成上诉人已经实际支付***工程劳务款达到1010000元,超出了协议的约定。目前,所有的主体工程没有完工,且没有经过建设单位、总包方、甲方、监理单位公司、当地质监部门验收合格，***与上诉人双方也没进行签字结算,根本没有达到《钢筋工程承包协议》中约定全部支付清款项的条件。因此,***在本案中的诉讼请求,即要求支付剩余的工程款项183358.66元及利息,没有事实和法律依据,应当依法驳回其诉讼请求。二、一审法院认定上诉人***与***之间签订的《钢筋工程承包协议》已经解除,是严重错误的。《钢筋工程承包协议》在履行过程中,因***严重不负责任,没有严格按照建筑工程图纸要求使用钢筋型号,造成质量问题。2019年3月,***又中途退场,将施工工具拉走,对3#住宅楼18层及阁楼的钢筋工程不再进行施工,造成上诉人不得不临时组织其他人员施工。但是,上诉人还是按照协议支付了工程款,《钢筋工程承包协议》并没有解除,协议后续的遗留问题需要进一步解决,协议约定的第六条付款方式、第八条工程结算条款、第十条违约责任等条款仍然有效,协议的解除必须符合解除条件或者法律规定。三、***在实际施工过程中,严重不负责任,没有严格按照建筑工程图纸要求使用钢筋型号。在建筑地下车库时,地下室柱粱纵筋级别按设计图纸应为HRB500型号,但是***却使用成HRB400型号,造成与图纸设计不符。经过专家论证,需要进行加强整改措施,给上诉人造成整改费用、专家论证费用等共计13万余元的经济损失。2019年3月,***又中途退场,将施工工具拉走,对3#住宅楼18层及阁楼的钢筋工程不再进行施工,造成上诉人不得不临时组织其他人员施工,与张征贵另行签订承包协议书,钢筋施工价格也被迫上涨,造成上诉人多支付钢筋工程款项7万余元。对于***严重违约的情况,给上诉人***造成重大损失的事实。一审判决没有按照协议约定条款进行判决,却仍然判决上诉人支付全部工程款。另外,***在施工中,还存在偷工减料的现象,经过技术员初步验证,目前,存在未完毕施工的部分,应扣除款项2994元。四、鉴定费损失是***不实事求是进行虚假陈述发生的,应当由***自行承担。在施工过程中,上诉人***将钢筋工程承包给***施工,***利用自己的技术,如果严格按照建设工程的图纸进行施工,使用钢筋的数量,按照国家的定额要求,都不会出现任何误差的。对***的工程量,上诉人当时已经按图纸计算,并委托河南兴达工程咨询有限公司对***施工的钢筋数量作出了《建筑工程预算书》进行确定,花费评估费用30000元。但是,***却不认可,不实事求是,自己夸大虚高钢筋数量,导致双方矛盾激化。2019年5月6日提起诉讼时,***的一审诉讼请求高达382781元。根据“谁主张,谁举证”的原则,***在一审中申请了司法鉴定,经过人民法院委托安阳兴建工程造价事务所有限责任公司出具了兴建价鉴(2020)001号《工程造价鉴定报告书》,***变更诉讼请求为183358.66元。因此,本案的鉴定费,是***提起诉讼为自己的主张进行举证所发生的必需费用,应当由***自行承担。五、一审判决程序违法,严重超期。***于2019年5月6日提起一审诉讼,鉴定结束后,于2020年3月27日变更诉讼请求,一审判决于2020年10月30日才下达,严重超过审理期限,属于程序违法。

针对***的上诉请求，上诉人***辩称,一、一审法院认定***支付***剩余工程款183358.66元、鉴定费15000元的事实认定清楚、适用法律正确。1、***虽与***签订有《钢筋工程承包协议》,但该协议因***的违约已无法继续履行，一审认定解除并无不当。涉案工程在***施工部分并交付后,***将门锁撬开,拿走图纸,另找他人对剩余部分工程进行施工,其行为已明确表明拒绝继续履行协议,合同目的已无法实现,此时双方合同已无法继续履行,故一审认定双方协议解除并无不当。2、协议解除后,就剩余部分工程***无需继续履行,***应按双方约定的价款支付欠付***已完工程部分的剩余工程款。涉案协议在***于2019年3月28日与案外人另行签订协议书之时便已解除,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定,涉案协议解除后,对***已经完成的工程部分，***应当支付相应的工程价款,如在剩余工程已交由案外人施工的情况下,仍扣留***已完工部分的工程款,显然违反了公平原则。3、鉴定费系***不认可***主张,亦不委托法院选鉴定机构鉴定的前提下,***不得已而提出的,且系为查明本案所必须的费用,一审判决由***承担并无不当。二、一审判决程序合法,并无程序违法之处。综上,一审法院认定***支付***剩余工程款183358.66元、鉴定费15000元的事实清楚、适用法律正确,应当驳回***的上诉请求,改判支持***的上诉请求。

针对上诉人***的上诉请求，被上诉人殷都经投公司辩称,与该公司没有关系，不发表意见。

针对上诉人***的上诉请求，被上诉人银城建设公司辩称,与该公司没有关系，不发表意见。

***上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判***给付上诉人***应付工程款利息,即以工程款183358.66元为基数,自2019年3月28日起至实际清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息（不服金额12839.44元）；依法改判被上诉人殷都经投公司、银城建设公司对***欠付的工程款在其欠付范围内承担连带责任。本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院未对工程款利息作出认定,属部分事实认定错误。上诉人***将完成的部分工程量已交付给了***,就剩余工程量***也已于2019年3月28日与案外人张征贵另行签订了协议,足以印证上诉人此时已将施工完毕的工程量交付给了***,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日”的规定,在上诉人***将完成的工程量交付给***时,即2019年3月28日便是应付工程价款之日,***未依约支付工程款,理应支付上诉人***的利息损失。

二、一审未认定被上诉人殷都经投公司、银城建设公司承担连带责任系事实认定错误和法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,被上诉人殷都经投公司作为涉案工程的发包方,在涉案工程未结清工程款的情况下,理应承担连带责任;被上诉人银城建设公司作为转包人,将工程转包给没有施工资质的***,应当为该行为后果承担责任。故被上诉人殷都经投公司、银城建设公司应为***欠付上诉人***的工程款承担连带责任。

针对***的上诉请求，上诉人***辩称，一、一审判决对利息不予认定是正确的,因为***已经按照《钢筋工程承包协议》的约定支付了***款项,不存在欠付的情况。本案中,***已经按照《钢筋工程承包协议》的约定支付了***的款项,付款时间明确确定,***要求利息的诉讼请求,没有事实和法律依据。按照一审原告***与一审被告***于2018年5月6日签订的《钢筋工程承包协议》第六条第2项之规定,一审被告***应支付一审原告***钢筋工程款项,包括基础至正负零、正负零以上款项总额的75%,即895018.99元,等所有主体工程完工后,且经过建设单位、总包方、甲方、监理单位公司、当地质监部门验收合格(达到合同约定的质量要求后),付至已完成工程量的90%,即1074022.79元,剩余款项,办理结算双方签字后支付剩余的10%,即119335.86元,并且余款在甲方确定乙方已完成工程无质量缺陷后支付。但是,在实际施工中,因为***多次要求***提前支付款项,并以停工相威胁,造成***已经实际支付***工程劳务款达到1010000元,超出了协议的约定。目前,所有的主体工程没有完工,且没有经过建设单位、总包方、甲方、监理单位公司、当地质监部门验收合格;双方也没进行签字结算,根本没有达到《钢筋工程承包协议》中约定全部支付清款项的条件。***是按照双方签订的《钢筋工程承包协议》的约定支付款项,并不是对付款时间没有约定或者约定不明,不符合***在上诉状中引用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条的有关规定。因此,一审原告***在本案中的诉讼请求,即要求支付剩余的工程款项183358.66元及利息,没有事实和法律依据。二、***在本案涉案工程劳务承包中,只是一个钢筋班组,并不是法律规定的工程实际施工人。因此,不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定。综上所述,请求依法驳回***的上诉请求。

针对上诉人***的上诉请求，被上诉人殷都经投公司辩称，***不属于实际施工人。该公司按照与银城建设公司签订的建设施工合同按时结清了工程款，不存在欠付工程款的情形。综上，请求二审法院依法维持一审对该公司的判决。

针对上诉人***的上诉请求，被上诉人银城建设公司辩称，***请求该公司对***欠付的工程款在其欠付范围内承担连带责任无法律依据。一、***是与***签订劳务协议的施工队,并不是法律意义上的实际施工人,不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定,实际施工人是名义上的承包人,是依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程的主体,一般是指非法转包合同、违法分包合同或借用资质签订的承包人。本案中***与***签订的为劳务施工协议,双方为劳务合同关系,不属于此范畴。二、***与该公司签订的承诺书写明:“乙方已按合同规定全额领取施工费用及工人工资,并全权负责对工人工资的发放到位。与本施工队有关的债权债务,民事经济、法律责任、工人工资、工程质量等由乙方(即***)负责承担责任,甲方不承担相关责任”。该公司已按与***的合同约定全额支付了施工费用及工人工资,不应为***欠付***的工程款承担连带责任。三、根据合同相对性原则,合同仅于缔约人间发生效力;合同对合同外的第三人不发生效力,合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项。劳务协议签订的双方是***与***之间,该公司未曾参与且无过错，不应承担连带责任。综上所述,***的诉讼请求无事实根据与法律依据,请人民法院公正审理，依法判决,维护银城建设公司的合法权益。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告***支付原告劳务工程款183358.66元及利息（利息自2019年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2、依法判令被告河南银城建设工程有限公司、安阳市殷都经济投资有限责任公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：1、2017年8月17日殷都经投公司(发包人)与银城建设公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，将安阳市殷都区文源片区棚户区改造安置房（一期）工程承包给银城建设公司。2018年3月23日银城建设公司（项目人）与***（××）签订《文源一期项目负责任责任协议》，工程名称：殷都区文源片区棚户区改造安置房项目一期；责任承包方式为土建及装修，劳务大清包；承包范围为除电梯、楼梯扶手、门窗、保温消防以外，按照施工图纸设计及设计变更等范围内全部土建内容。2018年5月6日，***与***签订《钢筋工程承包协议》，工程名称为：殷都区文源片区棚户区改造安置房一期（2#住宅楼、3#住宅楼，地下车库）；承包方式为包清工；质量要求为严格按照施工图纸、标准图集、施工规范精心施工……；分包合同单价为按建筑面积计算规则，正负零以下1000元每吨，正负零以上平米综合包干38元每吨……；付款进度为基础至正负零支付工程量的75%，正负零以上每三层支付工程量的75%……所有主体工程完工后且经建设单位、总包方、甲方、监理单位公司及当地质监部门验收合格后（达成合同约定的质量要求后）付至已完成工程的90%，办理结算双方签字后付至已完成工程量的10%，余款在甲方确定乙方已完成工程无质量缺陷后。

2、在殷都区文源片区棚户区改造安置房项目一期地下车库施工中，设计文件中地下室柱梁纵筋级别为HRB500，施工时柱纵筋及与主楼连接处的顶梁预留纵筋为HRB400。2018年11月2日，殷都经投公司、银城建设公司张彦祥、安阳市建筑设计研究院高积顺、谌海洋参加的《殷都区文源片区棚户区改造安置房项目一期地下车库柱梁纵筋与设计文件不符进行处理的专家咨询会纪要》载明，殷都区文源片区棚户区改造安置房项目一期地下车库，层数为一层，层高4.5米，与相邻多、高层主楼为同一结构单元，设计文件中地下室柱梁纵筋级别为HRB500。施工时柱纵筋及与主楼连接处的顶梁预留纵筋为HRB400，且部分梁板砼已浇筑，经验算，上述部位的部分梁不满足规范要求。经与会人员充分分析讨论，形成以下处理建议：1、未浇筑砼部分按原设计施工，2、同一梁内纵筋可以采用不同级别的钢筋，3、对不符合设计要求的梁可采用加大截面（含上部或下部加腋）、附加钢筋、碳纤维或粘钢补强等方法……。

3、***组织部分施工后，与***产生矛盾，2019年3月28日，***与张征贵签订协议书，将***未施工部分，即殷都区文源片区棚户区改造安置房项目一期3#住宅楼18层一层，阁楼一层，花架一层等工程交张征贵进行施工。

4、原告***对已施工部分工程造价向法院申请司法鉴定。一审法院依法委托安阳兴建工程造价师事务所有限责任公司进行司法鉴定，该公司于2020年1月15日作出兴建价鉴（2020）001号《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：鉴定造价1193358.66元。原告***支付鉴定费用15000元。

5、在施工过程中，被告***已支付原告***工程款101万元。被告殷都经投公司已经按照工程进度支付工程款，被告***与被告银投建设公司尚有部分工程未核算。

一审法院认为，原告***与被告***签订《钢筋工程承包协议》，约定***的承包方式为包清工，实际双方系劳务合同关系，当事人均应严格按照协议约定履行义务。本案在协议约定工程未完工时，被告***另找他人施工，原告***带领施工队离场，原被告之间的协议无法继续履行，故双方之间的协议已经解除，被告***应按原告***施工的工程量支付费用，根据法院委托安阳兴建工程造价师事务所有限责任公司作出的《工程造价鉴定报告书》结论，鉴定造价1193358.66元，扣除被告***已给付的101万元后，剩余拖欠款183358.66元，以及原告***为核定工程造价支付的鉴定费用15000元，被告***应当给付。关于原告***对利息的主张，于法无据，不予支持。关于原告***主张被告银城建设公司和被告殷都经投公司对欠付的工程款承担连带清偿责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。被告***称原告***中途离场，存在违约，但未提供证据证明，故不予采纳。关于被告***称在地下车库施工过程中，原告***错误使用钢筋型号造成损失13万余元，该损失暂未发生，被告***应在实际修缮完毕，待损失金额确定后再按双方的过错比例另行起诉或协商解决。被告***称应扣除未施工完毕的部分工程款项2994元，证据不足，不予支持。综上所述，被告***应当给付原告***剩余工程款183358.66元，鉴定费15000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款183358.66元、鉴定费15000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3967元、保全申请费2520元，共计6487元，由被告***承担。

二审期间，上诉人***又提供以下证据：证据一、监理通知单（3张）；证据二、监理日志（4张）；证据三、文原一期2#3#楼地下车库加固费用（1张）。上诉人***对以上证据发表意见如下：不属于二审的新证据，且监理日志日期为2019年，***在2018年因***将门锁撬开拿走图纸未能再继续施工，监理日志与***无关。结合***一审提交的通话录音足以证实使用HRB400号钢材系***要求，并非***的原因导致。维修加固费用清单真实性不认可，清单中记载的维修部位不能证实是***施工的，不应采信。被上诉人殷都经投公司对以上证据不发表意见。

被上诉人银城建设公司提供证据：2020年7月8日承诺书一份。上诉人***对该证据发表如下意见：对该证据不认可。承诺书系***和银城建设公司双方出具并不能对抗***，且该承诺书违反法律规定，应属于无效。上诉人***对该证据发表意见如下：对该证据无异议。银城建设公司是按照合同约定支付***工程款的，***也应该按照合同约定支付***工程款。被上诉人殷都经投公司对该证据无异议。

经审理查明事实与原审查明事实相一致。

本院认为，本案中，***与***签订《钢筋工程承包协议》，工程名称为：殷都区文源片区棚户区改造安置房一期（2#住宅楼、3#住宅楼、地下车库），承包方式为包清工，在协议约定的劳务工程已完成大部分尚未全部完工时，***另找他人施工（3#住宅楼18层一层、阁楼一层、花架一层），***带领施工队离场，双方均不再继续履行合同，***应当按照***已完成的工作量给付款项。***对已施工部分劳务分包工程造价向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托安阳兴建工程造价师事务所有限责任公司进行司法鉴定，该公司于2020年1月15日作出兴建价鉴（2020）001号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：鉴定造价1193358.66元，其中：正负零以下（2#、3#住宅楼、地下车库）钢筋数量527.121吨，单价1000元/吨，金额为527121元；正负零以上（2#、3#住宅楼）建筑面积17532.57平方米，单价38元/平方米，金额666237.66元。***支付鉴定费15000元。扣除***已给付的1010000元后，剩余款183358.66元，以及***为核定劳务分包工程造价支付的鉴定费15000元，***应当给付。上诉人***主张剩余劳务工程款未到付款时间，理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人***主张***在施工时给其造成损失130000余元问题，一审法院认为上诉人***在实际修缮加固完毕，待损失金额确定后另行解决并无不当。

上诉人***主张支付劳务工程款利息（利息自2019年3月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止），于法无据，本院不予支持。上诉人***主张被上诉人银城建设公司和殷都经投公司对欠付的工程款承担连带清偿责任，在本案中无事实和法律依据，本院依法不予支持。经审查，一审并不存在程序严重违法应予发回重审的情形。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求均不能成立，均应予驳回。一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4494元，由上诉人***承担4373元，上诉人***承担121元。

本判决为终审判决。

审判长　　宁小昆

审判员　　常　青

审判员　　江松涛

二〇二一年二月十八日

书记员　　李亚蔚