河南省智强防水科技有限公司、河南晨丰建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫14民终5551号

上诉人（原审被告）：河南省智强防水科技有限公司，住所地河南省通许县产业集聚区。

法定代表人：高智强，职务：董事长。

委托诉讼代理人：石真伟，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张记辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南晨丰建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市林州市。

法定代表人：李运芝，职务：经理。

委托诉讼代理人：吴军，河南世金律师事务所律师。

上诉人河南省智强防水科技有限公司（以下简称智强公司）因与被上诉人河南晨丰建筑工程有限公司（以下简称晨丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省宁陵县人民法院（2020）豫1423民初578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。

智强公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、晨丰公司就案涉建筑物是否存在渗漏，渗漏原因与智强公司施工是否存在因果关系未完成举证责任，一审法院也未查清上述事实，最终认定事实错误。二、一审法院未采信涉案公证文书无事实和法律依据。如对于涉案公证文书是否合法问题存在异议，可向河南省公证协会、中国公证协会等机构等进行咨询。三、涉案修复方案和修复价格与实际情况不符，不应作为定案依据，同样存在以鉴代审、司法不作为、让渡司法权的情况。四、本案系重复起诉，一审法院应驳回晨丰公司起诉。涉案建筑物目前存在渗漏的原因系后期加装空调、通气管道、中央空调、广告牌等人为破坏防水卷材层造成。无论是按照合同约定，还是法律规定，上诉人均不应继续承担维修或赔偿责任。

晨丰公司辩称，1、原审判决认定事实正确，证据确实充分。上诉人提供材料不符合国家标准和合同约定的标准，施工的工程也不符合国家建筑规范的质量要求，出现渗漏后，也未按合同约定和工程质量保修承诺书承担维修义务；上诉人对防水工程细部构造的施工做法和提供的防水材料不符合国家建筑规范和合同约定的要求，是导致屋面渗漏的主要原因；工程虽然经过竣工验收，但上诉人在保修内具有保修义务，上诉人几次维修，也未解决渗漏问题。涉案鉴定意见应作为定案依据。2、涉案两份鉴定结论认定上诉人施工防水层细部构造做法不符合国家规范和图纸设计，是造成屋面渗漏的主要原因。3、涉案公证意见书不能作为有效证据使用。4、本案不属于重复起诉。另案生效判决已经赋予了答辩人另案起诉的权利，在工程保修期内，答辩人可以随时主张权利。且上诉人并未彻底解决屋面漏水问题或进行维修，故不属于重复起诉。涉案厂房在投入使用前双方就屋面渗漏维修问题诉讼已经两年多的时间。故应驳回上诉人上诉，维持原判。

晨丰公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付宁陵县光电产业园3#、4#楼屋面防水工程修复费400231.15元；2.被告因未及时维修，造成原告损失10万元（暂定，待评估后另行追加）；3.本案诉讼费和其他费用由被告承担。诉讼期间原告变更诉讼请求，请求依法判令被告支付宁陵县光电产业园3#、4#楼屋面透水问题的修复费用2108801元。

一审法院认定事实：2017年8月4日，原、被告签订《防水工程劳务合同》1份，合同约定：“防水工程承包合同甲方：河南晨丰建筑工程有限公司乙方：河南智强防水科技有限公司由乙方就涉案工程宁陵县台湾兆铭ＬＣＤ光电产业园3＃、4＃、6＃的屋面防水工程施工。承包方式：清包工。工程质量要求：要求甲乙双方根据有关规范要求验收，执行国家现行的《防水工程质量验收规范》和《建筑工程施工质量验收统一标准》，工程交验达到合格等级，由监理验收合格后方可进入下一道工序施工。施工工期为7天，保修范围：乙方承包范围内的全部防水工程，自该分项工程完工5年内的保修期间，除人为事故或不可抗拒的自然灾害及建筑产生不均匀沉降出现的裂缝、渗漏由甲方自己负责维修，其他漏水一律由乙方无条件免费维修，若不能及时维修公司愿承担一切责任。甲方责任：6.配合乙方对防水工程施工完成的工作面进行保护。乙方责任：5.做好对防水施工完成工作面的保护；6.配合甲方做好隐蔽工作。违约责任：如一方违反合同约定给另一方造成损失，应给与赔偿”，合同还约定了其他事项。同日双方还签订了防水材料供应合同，由被告智强公司供应给原告晨丰公司“智强”品牌防水卷材、防水涂料等产品，用于涉案工程，货物名称为：1.弹性体ＳＢＳ改性沥青防水卷材聚酯胎，规格型号为3ＭＭ厚（-10℃），标准高温≧70℃，低温≧10℃，拉力≧400Ｎ。2.水性聚氨酯底油，规格型号为15ＫＧ／桶。被告智强公司按照防水工程承包合同的约定对涉案工程进行防水工程施工建设，并提供了防水材料进行施工。施工完毕后也进行了防水试验，通过试验有渗漏现象，并由被告智强公司进行了整改，整改完毕后再次进行防水试验合格后进行了下一道工序建设，因为涉案的宁陵县光电产业园3＃、4＃楼屋面自完工后一直存在漏水现象，原告晨丰公司多次通知被告智强公司进行修复，被告智强公司也多次对漏水问题进行维修，但涉案工程漏水问题一直未解决，原告晨丰公司一直未支付给被告智强公司施工费用和材料款，被告智强公司于2018年11月26日起诉原告索要工程款，原告晨丰公司收到法院应诉手续后，提出反诉因鉴定未作出，暂未交纳反诉费，随后原告依法向法院提出对涉案工程的质量问题、修复费用、修复方案等申请司法鉴定，法院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对涉案工程漏水问题进行司法鉴定，该公司在鉴定工程中对涉案工程进行现场勘验多达46处以上的漏水点，该公司作出河南众惠【2019】质鉴字第31号屋面防水工程质量鉴定意见书，鉴定意见为“宁陵县台湾兆鸿ＬＣＤ光电产业园3＃、4＃楼的屋面防水工程质量不符合图纸及相关规范要求。宁陵县台湾兆鸿ＬＣＤ光电产业园3＃、4＃楼防水工程修复造价为：人民币400231.15元。”原告晨丰公司因此鉴定支出鉴定费18500元，后因智强公司申请撤诉，晨丰公司未预交反诉费，本院裁定准许智强公司撤回起诉。原告晨丰公司于2019年8月14日提起诉讼，在审理期间，一审法院于2019年9月18日作出（2019）豫1423民初2441号民事判决书，判决“被告河南省智强防水科技有限公司向原告河南晨丰建筑工程工程有限公司支付修复费用400231.15元，于本判决生效之日起十日内付清”，智强公司不服该判决上诉至本院，本院于2019年12月25日作出（2019）豫14民终5203号民事判决书，认为“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，负有举证证明责任的当事人对于自己的主张未能提供证据予以证明的，应承担不利的后果。本案中，一审法院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的司法鉴定意见为屋面防水工程质量不符合图纸及相关规范要求，结合相关鉴定人员的陈述，该鉴定意见书并不能证明案涉屋面漏水的原因。结合本案案涉屋面除防水工程外，还有其他工程施工项目的事实，现仅凭河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的司法鉴定意见，不足以证明案涉屋面漏水系全部由上诉人智强公司施工原因导致。故被上诉人晨丰公司主张案涉屋面漏水的修复费用由上诉人智强公司全部承担，证据不充分，故应由被上诉人晨丰公司承担举证不能的不利后果。被上诉人晨丰公司待有证据能够证明系由上诉人智强公司原因造成案涉屋面漏水，可依据合同要求履行保修义务或者另行主张权利。”并判决“一、撤销河南省宁陵县人民法院（2019）豫1423民初2441号民事判决；二、驳回河南晨丰建筑工程有限公司的诉讼请求。”此后，原告晨丰公司再次向法院进行诉讼，并申请对涉案工程屋面防水工程漏水原因进行鉴定，法院依法委托陕西中金司法鉴定中心进行鉴定，该中心在勘验时也发现存在多处漏水点，并于2020年12月3日作出陕中金司鉴字【2020】第23号鉴定意见书，该意见书中分析说明为“五、分析说明：1、鉴定小组对涉案工程3＃厂房三层顶板漏水点进行勘察发现有二十八个区域有多处渗漏现象及漏水痕迹。涉案工程4＃厂房三层顶板漏水点进行勘察发现有二十一个区域有多处渗漏现象及漏水痕迹,⑥—⑦挑檐处从西到东全部都有漏水痕迹。涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面防水工程不符合《屋面工程质量验收规范》ＧＢ50207-2012第3.0.12条“屋面防水工程完工后,不得有渗漏和积水现象”及条文说明“屋面工程必须做到无渗漏,才能保证功能要求”的相关规定。2、经查阅涉案工程3＃厂房、4＃厂房屋面防水的设计要求,均按12ＹＪ1标准图集屋103-1Ｆ4-80Ｂ9、屋105-1Ｆ4-80Ｂ9的做法,设计防水等级为一级,防水设防要求为两道防水,均为2.0厚自粘聚酯胎改性沥青卷材和3.0厚ＳＢＳ改性沥青卷材。后应甲方要求,经监理单位、设计单位同意,原图纸设计屋面防水层2.0厚自粘聚酯胎改性沥青卷材和3.0厚ＳＢＳ改性沥青卷材,改为2层弹性体（ＳＢＳ）改性沥青防水卷材,每层3.0厚。经查阅河南省智强防水科技有限公司与河南晨丰建筑工程有限公司供货合同,约定的货物名称为弹性体ＳＢＳ改性沥青防水卷材聚酯胎。查阅涉案工程3＃厂房、4＃厂房的竣工资料第四册4.6,智强防水产品合格证中规格型号为ＳＢＳＰＹＩＰＥＰＥ310,河南省建材工业产品质量监督检验站检验报告中的规格型号为:ＳＢＳＩＰＹＰＥＰＥ3。而见证取样记录及商丘市天众建筑工程检测有限公司试验报告单中的防水卷材型号种类为Ｉ-ＰＹ-ＰＥ3。二者存在质量上的差异,Ｉ-ＰＹ-ＰＥ3为单层聚乙烯膜,ＩＰＹＰＥＰＥ3为双层聚乙烯膜。涉案工程3＃厂房、4＃厂房的竣工资料第四册4.6,防水见证取样记录、出厂证明文件及复试报告资料均无智强防水公司供应的规格型号为:ＡＰＹＰＥＰＥ3的复检试验报告及相关产品质量证明文件。依据《建设工程质量管理条例》第二十八条、二十九条及三十一条规定及《建筑工程施工质量验收统一标准》ＧＢ50300-2013第3.0.3.1条“建筑工程采用的主要材料、半成品、成品、建筑构件、器具和设备应进行进场检验.凡涉及安全、节能、环境保护和主要使用功能的重要材料、产品应按各专业工程施工规范,验收规范和设计文件等规定进行复验,并应经监理工程师检查认可”、第3.0.6.4条的规定,以及《屋面工程质量验收规范》ＧＢ50207-2012第3.0.6条、第3.0.7条的规定,涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面防水卷材不符合设计要求及相关法规、验收规范要求。依据《屋面工程技术规范》ＧＢ50345-2012第4.11.14条第4款可知:“高女儿墙泛水处的防水层泛水高度不应小于250ｍｍ,卷材收头应采用金属压条定压固定,并应用密封材料封严,收头上部应设金属盖板”。现场勘验涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面防水工程屋面四周高女儿墙及出屋面梯间外墙泛水处的防水层收头上部存在未设置金属盖板,出屋面柱底部防水层收头存在未采用金属压条钉压固定,收头上部未设置金属盖板,防水层泛水收头上部存在粘结不良开裂现象,以上防水细部做法不符合图纸及规范要求。依据《屋面工程技术规范》ＧＢ50345-2012第4.11.19条可知:‘出屋面管道周围的找平层应抹出高度不小于30ｍｍ的排水坡,管道泛水处的防水层高度不应小于250ｍｍ,卷材防水层收头应用金属箍固定,并应用密封材料封严。’现场勘验涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面见出屋面管道周围未做排水坡,管道泛水处防水层高度为100ｍｍ,收头处未见金属箍及防水密封材料封堵,以上防水施工细部做法不符合图纸及规范要求。现场勘验涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面变形缝墙立面砂浆保护层脱落,未见延伸至屋面混凝土保护层上的附加卷材层,变形缝上盖板为现浇混凝土。货梯机房处变形缝,未见安装铝板泛水。图纸设计变形缝做法采用12ＹＪ1427页图3、图1。以上屋面变形缝卷材防水层做法,不符合规范及图纸要求。现场勘验涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面防水工程屋面发现有后安装排风ｐｖｃ管道及广告牌固定螺栓的施工行为,该部位未做防水措施,在安装时破坏屋面防水层使局部产生屋面渗漏。7、涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面防水工程不符合《屋面工程质量验收规范》ＧＢ50207-2012第3.0.12条‘屋面防水工程完工后,应进行观感质量检查和雨后观察或淋水、蓄水试验,不得有渗漏和积水现象’之规定。条文说明第8.1.1条‘屋面细部构造的防水处理是屋面工程中最容易出现渗漏的薄弱环节。据调查表明有70%%的屋面渗漏是由于细部构造的防水处理不当引起的’。综上所述,涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面漏水原因主要是防水工程细部做法不符合图纸及规范要求和屋面防水卷材不符合图纸设计及相关法规、验收规范要求造成的。而在已做好防水工程的屋面后期进行安装施工,亦会破坏屋面防水层使局部产生屋面渗漏。”鉴定意见为“六、鉴定意见：1、涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面漏水原因主要是防水工程细部做法不符合图纸及规范要求和屋面防水卷材不符合图纸设计及相关法规、验收规范要求造成的。2、涉案工程3＃厂房、厂房的屋面发现有后安装排风ｐｖｃ管道及广告牌固定螺栓的施工行为,该部位未做防水措施,在安装时破坏屋面防水层使局部产生屋面渗漏。”为此鉴定，原告晨丰公司支付鉴定费60000元。此后，本院根据原告晨丰公司申请，依法委托山东省建筑设计院对河南省宁陵县厂房屋面防水工程渗漏鉴定之修复方案进行鉴定，该公司作出鉴定意见书的修复方案为“五。修复方案：1、涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面漏水原因主要是防水工程细部做法不符合图纸及规范要求和屋面防水卷材不符合图纸设计及相关法规、验收规范要求造成的。2、涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面发现有后安装排风ＰＶＣ管道及广告牌固定螺栓的施工行为,该部位未做防水措施,在安装时破坏屋面防水层使局部产生屋面渗漏。针对“鉴定意见”表述的质量问题,逐项按照相应规范、规程、标准图集及工程“设计图纸”,提出修复方案如下:（一）对应鉴定意见第1条中“屋面防水卷材不符合图纸设计及相关法规、验收规范要求”:1、问题分析及方案说明:《鉴定意见书》第五项“分析说明”第11页表述:“涉案工程3＃厂房、4＃厂房的竣工资料第四册4.6,防水见证取样记录、出厂证明文件及复试报告资料均无智强防水公司供应的规格型号为:ＡＰＹＰＥＰＥ3的复检实验报告及相关产品质量证明文件。依据《建设工程质量管理条例》第二十八条、二十九条及三十一条规定及《建设工程施工质量验收统一标准》ＧＢ50300-2013第3.0.3.1条…、第3.0.6.4条规定,以及《屋面工程质量验收规范》ＧＢ50207-2012第3.0.6条、第3.0.7条规定,涉案工程3＃厂房、4＃厂房的屋面防水卷材不符合设计要求及相关法规、验收规范要求。”上述分析与结论对屋面防水卷材的质量问题有清晰界定,因防水卷材问题为《鉴定意见书》中鉴定的核心问题,亦为本次我公司出具的修复方案所需处理的主要事项。为使修复方案更加严谨,我公司技术人员在4月30日现场踏勘时对《鉴定意见书》中提到的该工程使用的防水材料及该材料的取样记录、实验报告单进行核实。申请人与被申请人均表示:工程使用防水材料以双方供货单（对账确认单）为准;供货单及材料取样记录、实验报告单由双方继续提供证明材料。2021年5月21日我公司收到经法庭质证后提供的河南省智强防水科技有限公司《对账确认函》、《产品合格证》、河南省建材工业产品质量监督检验站出具的《检验报告》、商丘市天众建筑工程检测有限公司出具的《实验报告单》。经将上述材料与《鉴定意见书》中相关表述进行比对、复核,本次提供材料与《鉴定意见书》中分析、结论一致,无新增证明材料,因此我公司按照《鉴定意见书》的鉴定意见出具修复方案。综合考虑“厂房的屋面防水卷材不符合设计要求及相关法规、验收规范要求”的鉴定意见,以及在室内顶层现场勘查发现渗漏痕迹较多且分布不规律，因此需对防水卷材进行整体处理。2、具体修复方案：参照“设计图纸”选用建筑做法，同时出于结构安全性考虑，不宜在现有屋面上增加额外荷载，本次修复方案对整体屋面防水部分拆除重建。Ａ、3＃、4＃厂房主屋面（上人屋面）修复做法:（1）拆除现有屋面面层、防水层至原防水找平层;（2）对原防水找平层进行清理,并用1:2.5水泥砂浆进行修整;（3）设置3.0＋3.0厚ＳＢＳ防水卷材;（4）10厚1:4石灰砂浆;（5）40厚Ｃ20细石混凝土保护层。Ｂ、3＃、4＃厂房出屋面梯间、电梯机房等屋面（非上人屋面）修复做法:（1）拆除现有屋面面层、防水层至原防水找平层;（2）对原防水找平层进行清理,并用1:2.5水泥砂浆进行修整;（3）设置3.0＋3.0厚ＳＢＳ防水卷材;（4）0.4厚聚乙烯膜一层;（5）20厚1:2.5水泥砂浆保护层。注:①整体屋面修复后屋面排水及女儿墙、雨水口等细部节点做法详见附图1、附图2（附图见鉴定意见书）;②屋面面层做法拆除时应做好对现有屋面设备的保护,妨碍施工的应临时拆除,待完工后再行安装;③所选用的防水材料应有产品合格证书和性能检测报告,材料的品种、规格、性能等必须符合国家现行产品标准和设计要求。产品质量应由经过省级以上建设行政主管部门对其资质认可和质量技术监督部门对其计量认证的质量检测单位进行检测;④女儿墙、内侧墙体等位置泛水处的防水层泛水高度不应小于250ｍｍ,防水层收头应用金属压条钉压固定,并应用密封材料封严;泛水上部的墙体应作防水处理;⑤变形缝泛水处的防水层下应增设附加层,附加层在平面和立面的宽度不应小于250ｍｍ;防水层应铺贴至泛水墙的顶部;⑥防水层施工前,基层应坚实、平整、干净、干燥;⑦防水层完工并验收合格后,应及时做好成品保护。（二）对应“鉴定意见”第1条中“防水工程细部做法不符合图纸及规范要求”:1、问题分析及方案说明:根据《鉴定意见书》第四项“现场勘验”部分表述,细部做法不符合图纸及规范要求包含以下内容:Ａ、3＃厂房:“（1）梯间四周墙上翻防水层未做凹槽,未做金属压条。（2）屋面女儿墙上翻防水层有凹槽,未做金属压条。（3）屋面伸缩缝墙上翻防水层未做凹槽,有金属压条。（4）屋面电梯机房,北墙处有0.8ｍ长的窗下口墙体破坏,上翻防水层破坏。（5）屋面花架柱上翻防水层未做凹槽,未有金属条固定,上口四周防水层开裂。”Ｂ、4＃厂房:“1、屋面伸缩缝防水层未做凹槽,金属压条。2、上屋面梯间外墙,防水层上翻未做凹槽,未做固定。3、屋面东女儿墙防水层上翻有凹槽,无金属压条,上翻保护层0.16ｍ。4、屋面花架柱未做凹槽,未做金属压条,已进行维修。”2、具体修复方案:经逐项审核,以上各细部节点在上述修复方案（一）中已拆除重做,因此不再单独列出。（三）对应“鉴定意见”第2条中“后安装排风ＰＶＣ管道未做防水措施”:1、问题分析及方案说明:按照《鉴定意见书》“现场勘察情况”表述,后安装ＰＶＣ管道包含“3＃车间后做的四根空调立管”及“4＃车间新装两台风机打孔”。2、具体修复方案:结合修复方案（一）修复内容,该项处理方案见下图（附图见鉴定意见书）（四）对应“鉴定意见”第2条中“后安装广告牌固定螺栓未做防水措施”:1、问题分析及方案说明:根据《鉴定意见书》表述及现场踏勘,该问题出现在4车间东侧位置,安装广告牌在屋面共设置21个螺栓。2、具体修复方案:综合考虑防水效果及结构安全性,需先对广告牌固定螺栓进行拆除并对基层进行处理,结合修复方案（一）修复内容,该项处理方案见下图（附图见鉴定意见书）（五）对应渗漏造成的其他问题:1、问题分析及方案说明:根据《鉴定意见书》“现场勘察情况”37页统计情况表明,涉案3＃厂房、4＃厂房三顶板处有多处渗漏点,对顶板造成了污染。《鉴定意见书》中标明了渗漏点的位置与个数,但未量化渗漏痕迹的面积。我公司技术人员在踏勘时会同申请人、被申请人一起按照《鉴定意见书》中表述的渗漏点位置进行了渗漏痕迹面积勘测,汇总数据见附表1、附表2。2、具体修复方案:参照原设计图纸选用建筑做法,修复方案如下:（1）铲除顶板渗漏痕迹部分所有抹灰至板并清理干净;（2）5厚1:1:4水泥石灰砂浆打底;（3）3厚1:0.5:3水泥石灰砂浆抹平;（4）刮腻子两遍,分遍磨平;（5）刷饰面层涂料三遍。注:①铲除顶板渗漏痕迹部分面积见附表1、附表2中标注;②为保持整体协调性,做第⑤层乳胶漆时,应对有渗漏痕迹的整个区格（主次梁围合的空间,尺寸见“设计图纸”）一并处理,涂刷饰面层涂料;③基底抹灰前,板底要提前一天喷水湿润35遍;④施工时应对房间内的灯具、线管、开关、装饰物等做好成品保护措施。”为此鉴定，原告晨丰公司支付鉴定费80000元。之后，法院根据原告晨丰公司申请，依法委托智远工程管理有限公司对河南省宁陵县厂房屋面漏水问题的维修费用及漏水造成的损失等事项进行鉴定，该公司作出鉴定意见书的鉴定说明“由于未提供因漏水造成的损失的具体事项及损失的单价和金额，故因漏水造成的损失不予鉴定”，该鉴定意见书的鉴定结果为“3＃、4＃厂房屋面漏水问题的维修费用为2108801.22元。”为此鉴定，原告晨丰公司支付鉴定费23000元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1.本案是否为重复起诉；2.在保修期内原告是否要求被告履行了保修义务，原告要求被告赔偿修复费用有无事实依据，是否应当予以支持。

1.关于本案是否为重复起诉问题。依据商丘市中级人民法院（2019）豫14民终5203号民事判决书载明的“本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，负有举证证明责任的当事人对于自己的主张未能提供证据予以证明的，应承担不利的后果。本案中，一审法院依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的司法鉴定意见为屋面防水工程质量不符合图纸及相关规范要求，结合相关鉴定人员的陈述，该鉴定意见书并不能证明案涉屋面漏水的原因。结合本案案涉屋面除防水工程外，还有其他工程施工项目的事实，现仅凭河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的司法鉴定意见，不足以证明案涉屋面漏水系全部由上诉人智强公司施工原因导致。故被上诉人晨丰公司主张案涉屋面漏水的修复费用由上诉人智强公司全部承担，证据不充分，故应由被上诉人晨丰公司承担举证不能的不利后果。被上诉人晨丰公司待有证据能够证明系由上诉人智强公司原因造成案涉屋面漏水，可依据合同要求履行保修义务或者另行主张权利。”该判决已经赋予原告晨丰公司待有证据能够证明系由上诉人智强公司原因造成案涉屋面漏水，可依据合同要求履行保修义务或者另行主张权利。在本案诉讼立案之前，原告晨丰公司向本院申请诉前鉴定，在诉前鉴定期间，被告智强公司对本案提出管辖权异议，并且不同意诉前由法院委托鉴定，法院技术科通知终止委托本次鉴定；原告晨丰公司诉请人民法院被法院判决驳回诉讼请求，但被告智强公司在原告已经诉请的情况下也并未履行维修义务，故在原告晨丰公司通过法律途径无法获取诉前鉴定、通过诉讼被告智强公司也未履行维修义务的情况下，结合原告晨丰公司提交的涉案工程漏水部位照片，原告晨丰公司诉讼本案、并申请鉴定的情况下进行诉讼，原告本次起诉不属于重复起诉。被告辩称本案属于重复起诉的理由依法不能成立。

2.关于在保修期内原告是否要求被告履行了保修义务，原告要求被告赔偿修复费用有无事实依据，是否应当予以支持的问题。原、被告签订的防水工程劳务合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违背相关法律、法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人应依约履行各自的合同义务。本案合同约定承包方式为清包工，并由原告方提供防水材料，在合同实际履行过程中分别以签订清包工和买卖防水卷材的形式进行施工，实际为建设工程施工合同。通过鉴定因被告智强公司提供的产品规格与合同约定不符，且出现屋面存在漏水现象，在涉案工程出现屋面漏水现象后，被告智强公司数次派员进行维修，未能给予有效修复，彻底解决涉案厂房屋面漏水问题，被告智强公司应当为涉案防水工程的屋面漏水承担相应的违约责任。就涉案工程的漏水原因经鉴定部门鉴定为：“主要是防水工程细部做法不符合图纸及规范要求和屋面防水卷材不符合图纸设计及相关法规、验收规范要求造成的；同时，涉案工程3#厂房、厂房的屋面发现有后安装的排风PVC管道及广告牌固定螺栓的施工行为,该部位未做防水措施,在安装时破坏屋面防水层使局部产生屋面渗漏”，法院认为根据鉴定机构的鉴定意见可以确认，涉案屋面漏水的主要原因为防水工程质量存在问题，被告智强公司应承担主要责任；但后安装的排风PVC管道及广告牌固定螺栓的施工行为,该部位未做防水措施,在安装时破坏屋面防水层使局部产生屋面渗漏也是涉案屋面部分区域漏水的原因，应减轻被告智强公司的责任；本院酌定由被告智强公司承担70%的责任。涉案工程经鉴定机构给出的修复方案为拆除重做，并经鉴定修复重做的造价为2108801.22元，对此被告智强公司应当承担修复费用1476160.85元（2108801.22元×70%）；并承担鉴定费用114100元（163000元×70%）。原告晨丰公司要求赔偿其他损失的诉请，因其未提交证据证明损失数额，且鉴定机构也因晨丰公司未提交损失的具体事项和损失单价、金额而不予鉴定，该项诉请不予支持。综上，被告智强公司在对涉案工程施工完毕后，应当按照合同约定在下一道工序中配合晨丰公司对防水工程施工完成的工作面进行保护，并在该分项工程完工5年内的保修期间承担保修义务，且在工程完工后根据原告晨丰公司的通知也数次进行了维修，但没有根除屋面漏水问题，双方引起纠纷，均向法院进行诉讼，根据鉴定机构的鉴定意见，被告智强公司对涉案厂房屋面漏水原因应当承担主要责任，原告晨丰公司提起其赔偿维修费用的诉请应当依法予以支持。被告智强公司辩称，在其将防水工程施工完毕后已经做了蓄水试验，但蓄水试验的合格并不能免除其合同约定的五年保修义务，且被告智强公司在工程完工后也数次进行了维修，故被告智强公司的该辩解理由不成立。因本案事实发生在2021年1月1日前，故本案适用《中华人民共和国民法典》实施之前的法律。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十一条之规定，一审法院判决如下：一、被告河南省智强防水科技有限公司向原告河南晨丰建筑工程有限公司支付修复费用1476160.85元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告河南晨丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。若被告河南省智强防水科技有限公司未在指定的期间履行上述第一项中的给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23670元，由原告河南晨丰建筑工程有限公司负担7100元，被告河南省智强防水科技有限公司负担16570元；鉴定费163000元，由原告河南晨丰建筑工程有限公司负担48900元，被告河南省智强防水科技有限公司负担114100元。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷，双方所签《防水工程劳务合同》合法有效，双方均应全面、诚信履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。就本案而言，本案与宁陵县人民法院（2019）豫1423民初2441号案件当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定构成重复起诉。当事人在裁判生效后，有新的证据（非发生新的事实）足以推翻原判决的，应申请再审，而不能再次提起诉讼。对于构成重复起诉的案件，法律明确规定是不能再次起诉的，司法不能做出扩大解释。鉴于本案构成重复起诉，应裁定驳回起诉，对于一审查明的案件本身的事实及二审提交的证据，不予评判。但不影响上诉人应在保修期限内依照约定履行保修义务。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第二款规定，裁定如下：

一、撤销河南省宁陵县人民法院（2020）豫1423民初578号民事判决；

二、驳回河南晨丰建筑工程有限公司起诉。

一审案件受理费23670元，退还河南晨丰建筑工程有限公司；二审案件受理费23670元，退还河南省智强防水科技有限公司；鉴定费163000元，由河南晨丰建筑工程有限公司负担。

本裁定为终审裁定。

审判长　　许玉霞

审判员　　白中哲

审判员　　段智明

二〇二二年一月十八日

书记员　　徐亚婷