河南省**防水科技有限公司、河南晨丰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

河南省商丘市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）豫14民再101号 二审上诉人(一审被告)：河南省**防水科技有限公司。住所地：河南省通许县产业集聚区行政路东段北侧。统一社会信用代码91410222358417185Q。 法定代表人：高**，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，北京华泰（郑州）律师事务所律师。 二审被上诉人(一审原告)：河南晨丰建筑工程有限公司。住所地：河南省安阳市林州市开元街道太行明珠一幢楼一单元六层605号。统一社会信用代码91410581693537758C。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1976年6月28日出生，住河南省睢县。系公司工作人员。 委托诉讼代理人：**，河南世金律师事务所律师。 二审上诉人河南省**防水科技有限公司（以下简称**公司）与二审被上诉人河南晨丰建筑工程有限公司（以下简称晨丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月25日作出（2019）豫14民终5203号民事判决,已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2022年5月27日做出（2022）豫14民监16号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***，二审被上诉人晨丰公司的委托诉讼地代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晨丰公司申请再审请求：撤销本院（2019）豫14民终5203号民事判决；改判**公司支付晨丰公司修复费用1476160.85元及诉讼费16570元、鉴定费114100元。事实和理由：二审判决适用法律错误。根据双方当事人在2017年8月4日签订的防水工程承包合同和防水材料供应合同的约定，涉案工程由**公司对防水层进行施工。根据合同约定，**公司对施工完成的工程保证符合设计和规范要求，并给晨丰公司出具了工程质量保证承诺书。在涉案工程竣工后出现大面积渗漏。根据这些事实，**公司多次维修均未解决渗漏问题，双方发生纠纷。根据双方的施工合同第七条约定，涉案工程在保修期内，除人为事故或不可抗力的自然灾害及建筑物产生不均匀沉降出现裂缝、渗漏甲方（晨丰公司）自己维修，其他漏水一律由乙方（**公司）无条件维修。发生本案纠纷发生后晨丰公司依法向法院提出申请，由法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司（以下简称众惠公司）对涉案工程的漏水施工质量进行鉴定，鉴定意见结论是**公司施工的防水工程不符合图纸和规范要求。一审法院判决**公司承担维修费400231.15元。**公司不服提起上诉。二审以晨丰公司的证据不足以证明涉案工程渗漏系**公司施工行为所致，驳回了晨丰公司的诉讼请求，并***公司释明待有新证据后可另行主张权利。二审判决***公司释明可以另案主张权利违反法律规定，导致晨丰公司在另案再次起诉时构成重复起诉，被贵院裁定驳回起诉。再者，根据双方的合同第七条约定，结合晨丰公司出示的防水工程质量鉴定报告，根据《民事诉讼法解释》第三百八十八条第一款第（二）项的规定，二审判决书明显违背当事人的约定和法律规定分配举证责任，导致晨丰公司诉讼长达近四年之久。综上所述，晨丰公司认为二审判决认定事实错误，适用法律错误。 **公司答辩称：1.晨丰公司方申诉请求不合法，本案是院长发现启动再审程序，应当以宁陵县人民法院作出的（2019）豫1423民初2441号案件的民事起诉状为准。晨丰公司在本案再审程序中不能够变更或者改变原起诉请求及事实与理由。2.案涉防水工程施工项目原存在的渗漏情况已经在原来的诉讼中和诉讼前修复完毕，目前已经不存在渗漏情况。**公司在原诉讼过程中依法证据保全的公证书可以证明该事实，法院也可组织相关人员进行闭水试验或者在大雨后进行观感。3.众惠公司鉴定意见书不能够作为本案证据使用。原因系本案二审审理过程中，**公司依法申请了众惠公司鉴定人员出庭，鉴定人员在出庭陈述中明确陈述案涉司法鉴定仅针对屋面防水工程施工质量，无法确定具体渗漏原因，所以在鉴定人员上述陈述下及鉴定文书的具体表述下，二审判决认为晨丰公司举证不能系认定事实正确，适用法律正确，请求依法维持二审判决。 本院再审认为，因再审出现新证据导致二审判决认定事实不清，证据不足。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项、第二百一十四条之规定，裁定如下： 一、撤销本院（2019）豫14民终5203号民事判决和河南省宁陵县人民法院(2019)豫1423民初2441号民事判决； 二、本案发回河南省宁陵县人民法院重审。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年六月二十七日 书记员　　高　雅