某某与null其他执行执行裁定书

重庆市第四中级人民法院

执行裁定书

(2015)渝四中法执异字第00013号

异议人(被执行人)：河北风景园林工程有限公司。住所地河北省石家庄市高新区湘江道***号孵化器*座*单元***号。

法定代表人：谷联会，该公司董事长。

委托代理人：***，河北庄铭律师事务所律师。

申请执行人：***，男，汉族，1964年4月19日出生，住重庆市渝北区。

委托代理人：**，重庆渝一律师事务所律师。

本院在执行***申请执行河北风景园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，于2015年8月10日、8月28日分别作出(2015)渝四中法民执字第00111号执行通知书、（2015）渝四中法民执字第00111-1号执行裁定、（2015）渝四中法民执字第00111-1号协助执行通知书。河北风景园林工程有限公司因此向本院提出书面异议。本院受理本案后，依法组成合议庭进行审查，并于2015年10月12日组织双方当事人进行了听证，异议人河北风景园林工程有限公司的法定代表人谷联会及其委托代理人***、申请执行人***及其委托代理人**到庭参加听证。现已审查终结。

河北风景园林工程有限公司异议称，河北风景园林工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷一案，因不服本院作出的(2012)渝四中法民初字第00024号民事判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。二审审理中，经重庆市高级人民法院主持调解，双方就一审判决的执行问题达成和解协议，在协议生效并履行后，***向重庆市高级人民法院递交了书面说明，承诺放弃对一审判决的执行。在此情况下异议人按协议约定撤回了上诉。重庆市高级人民法院于2013年8月22日作出了（2013）渝高法民终字第00216号民事裁定，确认双方达成的和解协议合法有效，并准予撤诉。鉴于双方已达成的和解协议及申请执行人放弃执行声明均已生效，一审判决已经失去执行效力，不能作为申请执行人申请执行的依据。请求本院裁定：本案应当立即终结执行，同时涉及的执行款项应当依法执行回转给异议人。

申请执行人***答辩称，本案所涉的建设工程承包合同纠纷诉讼案，二审程序中，重庆市高级人民法院经两次开庭，并未就该纠纷达成和解协议。双方于2013年8月2日达成的和解协议系双方当事人庭外达成，不是二审法院主导下达成，且没有经由二审法院作出民事调解书予以确认。异议人提及的“说明”的内容载明同意异议人撤回上诉，放弃原一审判决的执行，其前提是按照协议履行了全部义务。异议人虽然部分地履行了和解协议内容，但没有全部履行完毕。此后的两年时间内，异议人没有积极向业主方催收剩余工程款项，导致申请执行人工程款迟迟得不到兑现。依照民事诉讼法的规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以按照原生效判决执行。而生效判决是人民法院代表国家作出的对双方权利义务的确定，具有既判力。异议人认为***在和解协议中放弃了执行申请权的理由不成立。因为***并没有达到收到工程款的目的，而且该和解协议不是在法院的主持下达成的调解协议或和解协议，只是双方庭外私下达成的协议，不是执行依据。综上，异议人的异议理由不成立，其异议请求应当不予支持，请求法院裁定驳回异议人的异议。

本院审查查明：2008年9月21日，河北风景园林工程有限公司前身藁城市风景园林工程有限公司作为甲方，与乙方***订立《渝汀高速公路彭水至武隆公路项目绿化工程CLH-1合同段内部工程质量承包合同》，***从而取得该工程的承包权。后双方发生纠纷，***遂向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求本院判决：一、河北风景园林工程有限公司立即支付***所欠工程款444.844602万元、利息63.8352万元(自2009年11月1日起算至2012年3月30日止)及至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款6.15%的年利率计算的利息；二、河北风景园林工程有限公司退还***保证金20万元；三、本案诉讼费由河北风景园林工程有限公司负担。

2013年3月25日，本院作出(2012)渝四中法民初字第00024号民事判决，判决：一、河北风景园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***欠款384.844602万元及利息，利息自2012年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止；二、河北风景园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还***合同履约保证金20万元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费48808元，由***负担6345元，河北风景园林工程有限公司负担42463元。

河北风景园林工程有限公司不服该判决，向重庆市高级人民法院提起上诉，在二审审理期间，双方于2013年8月2日达成和解协议，内容为：双方因**高速公路绿化工程纠纷在重庆市高级人民法院二审期间达成和解协议如下：一、双方于2008年9月20日签订的《内部工程质量承包合同》(以下简称原合同)中，管理费不再上调，甲方自愿将管理费由24%下调为17%，以10008416元为基数计算。重庆市高速公路发展有限公司东南分公司（以下简称业主）已支付给甲方工程款共计7960406元，乙方应付甲方管理费1353269元，剩余管理费待业主支付工程款时甲方予以扣除。二、乙方应承担的税共计159208元（补缴业主已付工程款7968406元的2%企业所得税），业主所欠剩余工程款涉及的所得税待业主付款时甲方予以扣除，其他税费由乙方向业主承担。三、甲方已经支付给乙方586万元，扣除上述乙方应承担的管理费和税后，甲方应支付给乙方587929元，本协议签订后十五个工作日内支付。20万履约保证金待业主下发工证书后五个工作日内退还乙方。四、业主拖欠甲方的剩余工程款（保证金）仍按原合同第六章约定执行，由甲乙双方共同向业主催要工程款。前述款项收回后，甲方扣除17%的管理费和2%的企业所得税，余款五个工作日内支付给乙方。如甲方违约，另承担所欠款项20%的违约金。五、双方就2008年10月11日因重庆渔洞长江大桥南引道绿化工程一标段而签订的《内部质量承包合同》（以下简称渔洞合同）达成和解协议如下：1.双方确认：该绿化工程总价款7430663元，甲方完成工程的价款为3797029.99元，乙方完成工程的价款为3541495.01元，剩余92138元因业主已分包给其他承包人，该款业主已代付清。甲方已付乙方160万元工程款。乙方应付给甲方管理费566639.2元（按16%计算，甲方自愿不再上调），乙方应承担224176.63元（按渔洞补充合同约定的6.33%计算），乙方做树圈工费4万元；最终交工时因工程质量问题业主扣款8.5万元，乙方承担4万元，甲方承担4.5万元。甲方另付给乙方5万元。渔洞合同合计甲方应付给乙方1307029元，本协议签订后十五个工作日之内支付。2.渔洞合同项下工程乙方私自承担包给***而引发的一切纠纷与甲方无关，由乙方负责。六、本协议生效后，因渔洞合同引起的诉讼案件，甲方向石家庄市高新区人民法院撤诉，乙方向重庆市巴南区人民法院撤诉。彭武公路绿化案双方共同向重庆市高级人民法院办理撤诉手续，一撤到底。其他各节，双方互不追究。本协议自乙方收到甲方第一笔款项后生效。

2013年8月5日，河北风景园林工程有限公司向重庆市高级人民法院递交撤诉申请书，以“双方已自行和解”为由，申请撤回上诉。2013年8月15日，河北风景园林工程有限公司支付***案款1894958元，***向其出具收条一张。2013年8月16日，***出具《说明》，内容为“鉴于***与河北风景园林工程有限公司已经达成和解协议，双方均愿按照协议履行。故***同意河北风景园林工程有限公司撤回对重庆市第四中级人民法院判决的上诉，同时***也放弃按照重庆市第四中级人民法院判决执行。”

2012年8月12日，河北风景园林工程有限公司作为原告，以***为被告，向石家庄市高新技术开发区人民法院提起民事诉讼，请求判决：一、判令***赔偿河北风景园林工程有限公司1228798.17元；二、判令***承担本案诉讼费。审理中，河北风景园林工程有限公司向该院提交撤诉申请，要求撤回诉讼。该院于2013年8月7日作出(2013)石高民二初字第00155号民事裁定，裁定：准许河北风景园林工程有限公司撤回起诉。案件受理费15860元，减半收取，由河北风景园林工程有限公司负担。

此间，***作为原告，以河北风景园林工程有限公司为被告，就重庆巴南区渔洞工程的建设工程承包合同纠纷向重庆市巴南区人民法院提起民事诉讼，要求对方支付工程款(具体诉讼请求不详)，双方签订和解协议后，***向重庆市巴南区人民法院提交撤诉申请，申请撤回该案的起诉，重庆市巴南区人民法院裁定，准许***撤回起诉。

2013年8月22日，重庆市高级人民法院作出(2013)渝高法民终字第00216号民事裁定，裁定：准许上诉人河北风景园林工程有限公司撤回上诉。二审案件受理费48808元，减半收取24404元，由河北风景园林工程有限公司负担。本裁定为终审裁定。

2015年8月7日，***向本院递交《强制执行申请书》，申请执行本院(2012)渝四中法民初字第00024号民事判决。本院受理***的执行申请后，于2015年8月10作出（2015）渝四中法民执字第00111号执行通知书，责令河北风景园林工程有限公司履行生效法律文书确定的义务。并告之经通知仍未履行的，本院将依法强制执行。所附应履行义务：1.支付申请人工程款3848446.02元及利息（利息自2012年2月14日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.支付申请人履约保证金20万元；3.承担本案迟延履行期间加倍部分的债务利息；4.负担案件受理费42463元；5.承担本案执行费43000元。同日作出（2015）渝四中法民执字第00111号报告财产令，责令河北风景园林工程有限公司在收到此令后7日内，如实向本院报告当前及前一年的财产情况。2015年8月28日，本院作出（2015）渝四中法民执字第00111-1号执行裁定，裁定：对河北风景园林工程有限公司在重庆高速公路集团有限公司东南建设分公司（建设管理中心）处的到期债权1705810.02元予以划拨。同日，本院向重庆高速公路集团有限公司东南建设分公司（建设管理中心）发送《协助执行通知书》，要求其协助执行对河北风景园林工程有限公司在该公司处的到期债权1705810.02元予以划拨。

本院认为，本案的争点在于，民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉后一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应否予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”该条第二条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”第二百二十四条第一款规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”由此可知，双方当事人在诉讼中可以处分自己的民事权利包括撤回起诉权、上诉权。当事人处分自己的民事诉讼权利时，应当明白其法律后果。同时，人民法院的执行依据是生效判决、裁定，双方当事人自行达成的和解协议不是人民法院的生效裁判文书，不作为人民法院的执行依据。和解协议也不能阻却另一方当事人依法申请执行权利的行使。

结合本案，王益江诉河北风景园林工程有限公司建设工程承包合同纠纷案，本院作出一审判决后，河北风景园林工程有限公司提起了上诉，二审程序中由于双方达成和解协议，河北风景园林工程有限公司申请撤回上诉，经重庆市高级人民法院裁定准许其撤回上诉后，原一审判决生效。由于河北风景园林工程有限公司只部分地履行了和解协议的约定义务，***依据生效一审判决申请本院执行。河北风景园林工程有限公司对于撤诉的法律后果应当明知，即一旦法院裁定准予其撤回上诉，本院的一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。虽然二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议对相关权利义务做出约定，河北风景园林工程有限公司因该协议的签订而放弃行使上诉权，***则放弃了部分工程款权利，但是该和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经人民法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。河北风景园林工程有限公司未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。综上，河北风景园林工程有限公司的异议申请理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(法释[2015]10)第十七条第（一）项的规定，裁定如下：

驳回异议人河北风景园林工程有限公司的异议。

如不服本裁定，可以在本裁定书送达之日起十日内，向重庆市高级人民法院申请复议。

审判长***

代理审判员***

代理审判员***

二〇一五年十月十二日

书记员曹琳