大同市第七建筑工程有限责任公司与大同市鸿和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

山西省高级人民法院

民事判决书

（2020）晋民再96号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：大同市第七建筑工程有限责任公司。

法定代表人：赵某。

委托诉讼代理人：蔡某，山西衡霄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘某1，山西衡霄律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：大同市鸿和房地产开发有限公司。

法定代表人：刘某2。

委托诉讼代理人：幸某。

委托诉讼代理人：赤某，山西北岳（太仆寺）律师事务所律师。

再审申请人大同市第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）因与被申请人大同市鸿和房地产开发有限公司（以下简称鸿和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终1284号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月23日作出（2019）晋民申1164号民事裁定提审本案。依法组成由王东担任审判长、许文杰主审、赵凯参加合议的合议庭，开庭审理了本案。再审申请人七建公司法定代表人赵某、委托诉讼代理人刘某1、蔡某及被申请人鸿和公司委托诉讼代理人幸某、赤某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

七建公司再审请求：1.撤销山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终1284号民事判决；2.改判支持七建公司全部诉讼请求；3.改判驳回鸿和公司反诉请求。事实和理由：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审法院认定七建公司提交的《竣工验收证明书》内容不真实、不予采信的事实错误，缺乏证据证明。二审法院认定《竣工验收证明书》内容不真实的理由有两个：一是鸿和公司主张该表其他内容为机打而开竣工时间为手写，对该表不予认可；二是鸿和公司提交的《鸿和住宅小区及宾馆验收签到表》（2013年5月24日）及《关于1#、2#、3#、4#、5#、宾馆楼整改记录的回复》。对于第一个理由：双方在相关协议中并没有约定《竣工验收证明书》不能手写竣工日期；也没有哪条法律规定《竣工验收证明书》不能手写竣工日期。该理由既没有事实依据也没有法律依据，不应被采信。对于第二个理由：《鸿和住宅小区及宾馆验收签到表》（2013年5月24日）及《关于1#、2#、3#、4#、5#、宾馆楼整改记录的回复》仅是竣工验收后对水电工程存在问题进行维修整改的相关工作沟通和记录；2013年11月部分业主签字的《鸿和熙园住宅分户验收返修施工结算单》证明：该工程早已交付业主使用，大部分住户已经入住，说明该工程早已通过了竣工验收。根据相关法律规定，未经竣工验收合格的建设工程不得投入使用，鸿和公司自2011年起就开始陆续为住户办理入住手续，该行为表明了鸿和公司对工程验收合格的认可。二审法院对于盖有包括鸿和公司、监理单位、设计单位、勘察单位及施工单位在内的5家单位公章的《竣工验收证明书》视而不见，反而对仅有施工单位人员签名的一个签到表和工作沟通涵（整改记录回复）视为工程验收的证明文件，不符合常理。认定《竣工验收声明书》内容不真实缺乏基本证据。2.二审法院认定鸿和公司用1号住宅楼4单元702房抵顶508550元工程款的事实错误，其认定该事实的证据是无效合同，缺乏基本证据。二审法院认定上述事实的证据为鸿和公司、七建公司、盾石公司、金龙公司四方签订的《协议书》，该协议书第8条约定：本协议自甲、乙、丙、丁四方签字盖章之日起生效。该协议书不满足约定的生效条件，为无效合同。理由如下：第一，七建公司并未在该协议上盖章，且在该协议书上签字的蔚长胜既不是公司的法定代表人也不是委托人（并未取得公司的授权委托）；第二，盾石公司法定代表人（委托人）也未在协议上签字；第三，合同的另一方金龙公司更是既未盖章也未签字，甚至合同签字页没有其盖章签字栏。综合以上三点，该协议书为无效协议，其内容没有证明力，不能证明案件事实，二审法院以此作为认定案件事实的依据错误。3.鉴定结论存在重大差别，不应作为定案的依据。本案中，方正咨询公司和中瑞咨询公司分别对双方同一争议工程进行了鉴定，其中方正咨询公司鉴定结果工程总价约为1200万元；中瑞咨询公司鉴定结果工程总价约为1600万元，其中仅人工费一项就相差超过25万元；二者同为国家工程造价评估资质的机构，却相差近30%。二审法院依据方正咨询公司的鉴定结果作为认定案件事实的依据，明显有失公允。4.一二审法院认定工程造价的依据错误七建公司与鸿和公司之间的建设工程施工合同纠纷应以双方之间形成的系列合同文件约定作为依据，2011年6月4日，鸿和公司向七建公司发出了中标通知书，上面明确标明了中标价为2820.7721万元，该中标价为合同总价，为施工合同文件的一部分，应以此作为工程结算价。一、二审法院依据鉴定机构的鉴定造价认定工程造价，无视争议双方的约定，属于认定事实错误。

综上所述，七建公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，请求省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护七建公司的合法权益。

鸿和公司辩称，（一）原审法院认定竣工日期为2013年5月24日以后是基本正确的，有鸿和公司提交的大同县政府《信访协调会纪要》二期及《鸿和熙园住宅小区及宾馆验收签到表》等到为证。（二）用1#楼4单元702房抵顶508550元有证据予以支持。蔚长胜是七建公司的项目部经理，其在四方《协议书》上签字，七建公司在2013年5月14日给鸿和公司出具了收条。（三）方正咨询公司的鉴定结论与中瑞咨询公司的鉴定结论相互补充，予以认定是正确的。（四）中标通知书的中标价是宾馆和鸿和熙园小区第一标段，包括宾馆和1#、3#和5#楼。本案只涉及宾馆和1#楼，中标工程中含有鸿和公司自行购买材料500多万元，中标价是预估价，最后应按合同约定进行决算，决算价才应是最终结算价。一、二审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回七建公司的再审请求。

七建公司向一审法院起诉请求：1.判令鸿和公司立即支付工程款2610000元及利息360228元，共计2970228元；2.本案诉讼费由鸿和公司承担。

鸿和公司向一审法院反诉请求：1.判令七建公司返还工程款1403502元；2.判令七建公司在大同县工程质量监督站出具的《工程质量分户验收表》、《住宅工程质量保证书》、《住宅工程使用说明书》上加盖公章并签署其法定代表人名字；3.判令七建公司向大同县工程质量监督站提供所有的施工备案材料；4.诉讼费用由七建公司承担。

一审法院认定事实：2011年6月10日，七建公司与鸿和公司签订建设工程施工合同一份，双方约定：1、由七建公司承建鸿和公司位于大同县的鸿和熙园住宅小区工程，其中包括宾馆楼和1号住宅楼，施工范围包括散水以内的建筑安装工程；2、工程的开工日期为2011年6月10日，竣工日期为2011年11月30日，有效工期为171天；3、土建结算执行2005年山西省建筑工程预算定额，安装执行2005年山西省安装工程消耗定额和价目，价差执行鸿和公司核定价；4、如七建公司提供的工程结算价格超过最终结算价格的6%，则扣减工程款总额的5‰作为违约金，如超过最终结算价格的10%则扣减工程款总额的2%作为违约金；5、七建公司必须按照合同约定的竣工日期竣工，工期逾期一天，七建公司支付工程总价款的1%作为违约金，但累计不超过工程总价款的5%；6、工程质量达不到约定的标准时，按工程总价款的20%支付违约金；7、合同价款按工程审计后的总造价下浮6%；8、未尽事宜以双方在招投标前签订的施工协议书为准。上述施工合同签订后，七建公司于2011年6月10日开始施工。2013年3月28日，七建公司向鸿和公司提交了宾馆楼工程预结算书、签证。2013年5月24日，鸿和公司、七建公司对1号住宅楼与宾馆楼进行了初验，发现1号住宅楼部分房间灯具线路不通、三个单元主线不通、地下室排水管漏水、楼前散水表面冻裂未返修，宾馆楼二楼卫生间自来水漏水，以及小区入口道路下水堵塞水流不畅等施工质量问题。2013年6月3日，七建公司向鸿和公司出具整改回复，建议鸿和公司在七建公司进行整改期间停水停电，并要求已入住的住户配合整改工作。2013年11月22日，鸿和公司、七建公司、方正咨询公司、大同县审计局四方就1号住宅楼、宾馆楼签订委托社会审计机构签证书，确定由方正咨询公司对1号住宅楼、宾馆楼的工程造价进行审核。经方正咨询公司审定，宾馆楼的工程总造价为7439935元，1号住宅楼的工程总造价为5070342元。鸿和公司支付方正咨询公司审计费500000元。七建公司向鸿和公司提交的1号住宅楼工程结算价为6136506元，宾馆楼工程结算价为10746898元。

关于1号住宅楼工程款，鸿和公司共计向七建公司付款4856323元，包括预付工程款4644688元、借款129100元、各类垫付款及扣款82535元。关于宾馆楼工程款，鸿和公司累计向七建公司付款7517170元，包括预付工程款6420000元、以房抵顶工程款508550元、借款584620元、垫付款4000元。鸿和公司总计已向七建公司支付工程款12373493元。

另查明，在正式签订建设工程施工合同之前，七建公司与鸿和公司曾于2010年10月1日就宾馆楼项目签订施工协议一份，于2010年10月27日就1号住宅楼签订施工协议一份。正式签订建设工程施工合同之后，该两份协议书作为未尽事宜之补充被列为上述建设工程施工合同的附件。

还查明，七建公司对方正咨询公司鉴定结论中的11项工程造价有异议，并申请重新鉴定。经中瑞咨询公司重新鉴定后，在方正咨询公司核定工程造价的基础上增加了436096元。中瑞咨询公司在重新鉴定时改变了方正咨询公司原来审定的工程量，且未与鸿和公司核对工程量。鸿和公司仅认可核增的130856元造价（未扣减6%下浮）。

一审法院认为，鸿和公司与七建公司所签订的建设工程施工合同及施工协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。鸿和公司、七建公司均应严格按照施工合同及施工协议的约定行使权利、履行义务。方正咨询公司是鸿和公司、七建公司在大同县审计局监督下共同选定的鉴定机构，方正咨询公司审定宾馆楼的工程总造价为7439935元、1号住宅楼的工程总造价为5070342元，应当作为本案工程造价计算的依据。中瑞咨询公司重新鉴定时未与鸿和公司核对工程量，程序存在瑕疵；但鉴于鸿和公司在庭审中自愿认可中瑞咨询公司核增的130856元工程造价（扣减6%下浮后为123005元），构成诉讼中的自认，故本院仅对中瑞咨询公司核增的130856元工程造价予以采信，并据此认定1号住宅楼及宾馆楼工程的总造价为7439935+5070342+123005＝12633282元。七建公司向鸿和公司提供的1号住宅楼工程结算价为6136506元，宾馆楼工程结算价为10746898元，均超出工程实际造价的10%；因双方在施工合同中约定，如七建公司提供的工程结算价格超过最终结算价格的10%，则扣减工程总价款的2%作为违约金，故对于鸿和公司扣减工程款250204元的请求本院予以支持。双方约定的竣工日期为2011年11月30日，但案涉工程于2013年5月24日才进行初验，且在此之前七建公司未能按照合同约定向鸿和公司提交完整的竣工资料，故对于鸿和公司主张由七建公司按工程造价5%支付逾期完工违约金625514元的请求，本院亦予以支持。扣除以上两项违约金后，鸿和公司应向七建公司支付的工程款为12633282－250204－625514＝11757564元。鸿和公司现已支付给七建公司的工程款数额为12373493元，超额支付工程款615929元，故七建公司应向鸿和公司返还工程款615929元。

一审法院判决：一、驳回原告大同市第七建筑工程有限责任公司本诉的全部诉讼请求；二、原告大同市第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向被告大同市鸿和房地产开发有限公司返还工程款615929元；三、原告大同市第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内在大同县工程质量监督站出具的《工程质量分户验收表》、《住宅工程质量保证书》、《住宅工程使用说明书》上加盖公章并签署其法定代表人名字；四、原告大同市第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向大同县工程质量监督站提供完整的施工备案材料；五、驳回被告大同市鸿和房地产开发有限公司反诉的其他诉讼请求。

七建公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持其在一审中的全部诉讼请求，并驳回鸿和公司的全部反诉请求。

鸿和公司不服一审判决，上诉请求：请求在维持原判的基础上再判令七建公司返还其工程款788593元。

二审认定事实与一审一致。

双方争议的焦点是：1.是否应采信中瑞咨询公司所作补充评估？2.应如何确定竣工日期？3.鸿和公司2011年7月25日593026元的转账是否包括在该日100万的收据中？4.鸿和公司是否用1号住宅楼4单元702房抵顶508550元工程款？5.鸿和公司垫付其他费用95567元是否应由七建公司承担？6.七建公司是否应支付群体事件违约金10万元？

二审法院认为，关于是否应采信中瑞咨询公司所作补充评估的问题。中瑞咨询公司接受委托后，在未与鸿和公司核对工程量，也并未按照施工图纸的情况下，而对双方在方正咨询公司评估时共同确认的工程量进行变更，缺乏事实依据，且违反法定评估程序，故一审法院对该评估报告未予采信，并无不当。关于应如何确定竣工日期的问题。七建公司提交了《竣工验收证明书》，欲证明其于2011年11月30日竣工，鸿和公司主张该表其他内容为机打而开竣工时间为手写，对该表不予认可。另鸿和公司提交了《鸿和住宅小区及宾馆验收签到表》（2013年5月24日）及《关于1#、2#、3#、4#、5#、宾馆楼整改记录的回复》（2013年6月3日），该两份证据分别有七建公司的法定代表人赵某及实际施工人贠大育的签名，能够证明实际竣工日期为2013年5月24日，一审法院对此认定正确。故七建公司提交的《竣工验收证明书》内容不真实，本院不予采信。关于鸿和公司2011年7月25日593026元的转账是否包括在该日100万的收据中的问题。鸿和公司提交已付款的证据中，包含2011年7月25日其转账给七建公司593026元转账凭证和七建公司给其开具的100万的收据，鸿和公司主张系两笔款项，七建公司主张转账包含在收据中系一笔款项，综合双方全部支付情况，鸿和公司支付工程款均以转账形式进行，针对每笔转账七建公司均出具收据，对于100万元的收据，鸿和公司未提交对应的转账凭证，其主张系前期多笔支付的汇总，但未提交相应证据，且多笔支付汇总后结果为整数100万，概率较小，故对鸿和公司的该主张本院不予支持，依据双方交易习惯，转账和收据应属同一笔款项，一审法院对此认定正确。关于鸿和公司是否用1号住宅楼4单元702房抵顶508550元工程款的问题。对此，鸿和公司提供了收据3份、认购收款通知单2份、协议书1份欲予以证明，七建公司就该顶账房向鸿和公司开具的收据，与鸿和公司给大同市盾石混凝土有限公司（以下简称盾石公司）及大同市金龙商品混凝土有限公司（以下简称金龙公司）开具的购房款收据、认购收款通知单，以及鸿和公司、七建公司、盾石公司、金龙公司四方签订的协议书，能够相互印证并形成一个完整的证据链，证实鸿和公司已经用1号住宅楼4单元702房向七建公司抵顶宾馆楼工程款的事实，应当予以采信。关于鸿和公司垫付其他费用95567元是否应由七建公司承担的问题。对此，鸿和公司提交了部分收据，但该部分收据无七建公司及实际施工人的签字盖章，七建公司对此亦不予认可，故鸿和公司要求七建公司承担该部分费用的诉求，本院不予支持。关于七建公司是否应支付群体事件违约金10万元的问题。双方签订的《施工协议》第九条六项虽然约定：“发生群体事件，向发包方支付5万元违约金”。但双方对群体事件的内涵及外延未进行明确，不能认定工人讨薪行为属群体事件，且未能举证证明对其良好声誉造成极其恶劣的影响，故对鸿和公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，七建公司、鸿和公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

再审查明事实与一、二审基本一致。

再审另查明，2015年3月12日，方正咨询公司对1号住宅楼造价出具工程造价审核报告，审核结果：工程原报结算造价为6887640元，核减1838620.63元，核减后造价为5049019.37元。

2015年3月12日，方正咨询公司对宾馆造价出具工程造价审核报告，审核结果：工程原报结算造价为10912921元，核减3553030元，核减后造价为7359891元。

2015年6月22日，方正咨询公司对1号住宅楼建安工程造价疑问解答，核增造价70936.09元。

2015年6月22日，方正咨询公司对宾馆建安工程造价疑问解答，核增造价85154.08元。

2015年6月22日，方正咨询公司对1号住宅楼安装工程造价调整解释，在双方再次核对后造价共计核减48252.33元。

方正咨询公司对1号住宅楼造价审定为5071703.13元；对宾馆造价审定为7445045.08元。

本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点：（一）工程竣工时间；（二）中瑞咨询公司工程造价鉴定意见书的效力；（三）是否以房抵顶工程款。关于第一个焦点工程竣工时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日期为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，实际竣工日期有争议的，按三种情形处理。七建公司提交的宾馆竣工验收证明书，施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位及建设单位均加盖公章，开竣工日期写明“2011-6-102011-11-30”，提交的1号住宅楼竣工验收证明书，除建设单位外其余单位均加盖公章，开竣工日期写明“2011-6-102011-11-30”。鸿和公司对该二份竣工验收证明书不予认可，但却对为何在宾馆竣工验收证明书加盖公章未作出合理解释。双方发生争议由政府出面协议解决时，1号住宅楼及宾馆均已有人占有使用，对此，鸿和公司应举证其占有工程的时间。政府协商解决争议时，涉案工程已施工完毕，一、二审判决以政府协商解决争议时进行竣工验收的时间确定为竣工时间不妥。鸿和公司未能举证其占有涉案工程的时间，应以竣工验收证明书为依据，确定按期竣工。一、二审判决对于鸿和公司主张由七建公司按工程造价5%支付逾期完工违约金的诉求予以支持错误，应予以纠正，驳回鸿和公司该项反诉请求。关于第二个焦点中瑞咨询公司工程造价鉴定意见书的效力。中瑞咨询公司虽系人民法院委托对涉案工程11项内容进行鉴定，但中瑞咨询公司接受委托后，未与鸿和公司核对工程量，也未按照施工图纸的情况下，对双方在方正咨询公司评估时共同确认的工程量进行变更，缺乏事实依据，且违反法定评估程序，故一、二审对该评估报告未予以采信，并无不当。关于第三个焦点是否以房抵顶工程款问题。鸿和公司提交的四方协议，虽然七建公司未加盖公章，但是七建公司认可签字的蔚长胜代表七建公司在涉案工地从事管理工作，且七建公司在四方协签订后，给鸿和公司开具收据，并且鸿和公司按四方协议约定将抵顶房屋交付，可以认定以房抵顶工程款的事实。七建公司认为未以房抵顶工程款，但提交的证据不足支持其主张，故对其主张不予支持。涉案工程总造价为5071703.13+7445045.08+123005＝12639753.18元，七建公司向鸿和公司提交的1号住宅楼、宾馆楼工程结算价均超出工程实际造价的10%，鸿和公司诉请按合同约定扣减工程总价款2%作为违约金的主张合法有效，应予以支持，扣减金额为252795.06元。鸿和公司应向七建公司支付的工程款为12639753.18元－252795.06＝12386958.12元。鸿和公司已支付给七建公司的工程款数额为12373493元，鸿和公司还应支付七建公司工程款13465.12元。

综上所述，七建公司的再审请求部分成立，应予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山西省大同市中级人民法院（2018）晋02民终1284号民事判决和山西省大同县人民法院（2014）大商初字第71号民事判决；

二、大同市鸿和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付大同市第七建筑工程有限责任公司工程款13465.12元；

三、大同市第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内在大同县工程质量监督站出具的《工程质量分户验收表》、《住宅工程质量保证书》、《住宅工程使用说明书》上加盖公章并签署其法定代表人名字；

四、大同市第七建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向大同县工程质量监督站提供完整的施工备案材料；

五、驳回大同市第七建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；

六、驳回大同市鸿和房地产开发有限公司反诉的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费35362元，由大同市第七建筑工程有限责任公司负担；反诉案件受理费8711元，由大同市第七建筑工程有限责任公司负担3823元，大同市鸿和房地产开发有限公司负担4888元。二审案件受理费47175元，由大同市第七建筑工程有限责任公司负担35489元，大同市鸿和房地产开发有限公司负担11686元。

本判决为终审判决。

审 判 长 王　东

审 判 员 赵　凯

审 判 员 许文杰

二○二○年八月六日

法官助理 屈亚媛

书 记 员 高丽云