***、四川雄洲建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新29民终282号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，1989年4月23日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。

委托诉讼代理人：强超，新疆同明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川雄洲建设集团有限公司，住所地四川省简阳市简城镇东城新区人民路397号园中苑B座1-4-1。

法定代表人：李方明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李东升，新疆韬云律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川雄洲建设集团有限公司（以下简称雄洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2021）新2901民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人强超，被上诉人雄洲公司的委托诉讼代理人李东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院作出的（2021）新2901民初4700号民事判决，改判雄洲公司支付***工程款1，343，112.94元或发回重审。事实和理由：1．一审判决认定***与雄洲公司于2015年7月16日签订的《内部承包协议》无效，合同无效，则合同中约定的管理费亦无效。且雄洲公司未尽到管理义务，恣意支配***的工程款，一审法院仍要求***承担管理费用，属于认定事实及适用法律错误；2．案涉工程是在新疆境内施工建设的国防工程，国防工程税率为3％，约为442，096.7元，雄洲公司在一审提供的税费凭证是925，622元，但未提交其他证据予以佐证，一审法院直接认定存在瑕疵；3．工程款争议部分。（1）***在焦丽丹处购买的管材在2015年经双方结算为426，600元，已支付150，000元，尚欠276，600元，但雄洲公司在不知情的情况下向焦丽丹支付500，000元，该款应由雄洲公司向焦丽丹追偿。（2）黄志忠的弱电金额，李厚坤提供的是“外欠帐”清单复印件，不能作为认定案件事实的依据。（3）雄洲公司代***支付的2016年工人工资为235，826元，一审法院认定328，031元无事实依据。（4）雄洲公司沈长江给个人的微信转账，无证据证实与案涉工程有关，不应当认定。综上，雄洲公司实际应当支付***工程款为1，343，112.94元，请求二审法院查明事实，支持***的上诉请求。

雄洲公司辩称，不同意***的上诉请求。雄洲公司全程参与案涉工程的招投标、施工管理、后期结算、尾款支付等事务，进行了大量的施工管理工作，理应取得相关管理费。案涉工程所开具的发票均是国家税务机关正规税收发票，也实际缴纳税费，并不像***所称国防工程有优惠政策和法律依据。沈长江在工程后期垫付的款项均为案涉工程实际发生的费用，且沈长江垫付均有相应凭证。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1．判令雄洲公司向***支付工程款3，628，436.5元、欠付工程款利息631，952.69元，合计：4，260，389.19元；2．判令雄洲公司以3，628，436.5元为基数自2020年9月2日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款利息至以上工程款实际付清为止。

雄洲公司向一审法院反诉请求：1．驳回***全部的诉讼请求；2．***赔偿雄洲公司垫付款损失937，807.14元；3．***赔偿雄洲公司利息196，587元。

一审法院认定事实：2015年雄洲公司承建阿克苏6104工程附属工程。2015年7月16日，***与雄洲公司签订《内部承包协议书》，约定依据甲方（雄洲公司）与业主方签订的建设工程合同，甲方委派乙方（***）组建四川雄洲建设集团有限公司阿克苏6104工程附属工程项目部，以内部承包的方式全面履行该合同，乙方实行自主经营，独立核算，自负盈亏的运营模式，所有的业务开支和办公费用由乙方承担，并独自承担经营过程中的债权债务和由此引发的全部经济风险、安全和法律责任。承包方式及要求：甲方收取乙方承建项目工程结算价款的2％作为公司管理费、该工程中标价的管理费，在第三次业主支付工程款时支付甲方中标价全部管理费，结算完毕业主支付工程款时扣清全部管理费。乙方不向甲方提供原材料发票。工程所有税收由乙方承担，工程款发票由乙方在工程所在地税务主管部门按税法依法缴纳税款，费用由乙方承担，乙方不能偷税、漏税，一经出现一切经济损失和法律责任概由乙方承担，甲方不承担任何责任。乙方承担为承接工程发生的招标费用、报建费用、施工过程的各项成本、工程保修期间所发生的费用、直至该协议终止前所发生的其他费用均由乙方承担。乙方不得超过甲方所授权范围进行经营，不得随意将承建工程进行转包。在工程竣工验收合格后，若双方决定不再有项目续约的，乙方将因项目经营内的各项债权、债务处理完毕。乙方承担承包期内所管辖工程签订的总承包合同、分包合同、劳务合同、材料采购合同所产生的违约，甲方有权追诉无限期责任。本协议由新疆七星路桥水利有限责任公司（以下简称七星公司）为乙方履约承担担保，合同落款处***签名，雄洲公司、七星公司加盖公司印章。合同签订后，***开始组织施工。施工期间七星公司经***同意后派驻李厚坤作为施工工地管理人员。2017年5月18日，李厚坤出具民工工资表，载明：“1陈兴峰185836、2李松辉92195、3唐汉全10500、4仝瑞运41577、5李厚坤141666，合计471774（肆拾柒万壹仟柒佰柒拾肆元整），同意支付6104工程民工工资，民工工资已全部结清，李厚坤2017.5.18”；后李厚坤又出具文书《外欠账》，载明“1民工工资431774、2机械费6258、3刘少博（暖气管、排水管）314225-200000、4邢太平（砂石料）200000-100000、5郑志怀（大理石）、6张立秋（路灯、给水管）585953、7李松辉（值班室）40000、8王勤兵（窗子）110000、9陈祖刚（预制板）14655、10弱电300000（外加扩播）、11商店小材料600，计1，913，047元，以上为四川雄洲公司国防团6104工程所欠材料及人工工资，李厚坤”。2017年3月30日，中国人民解放军69221部队及雄洲公司对69211部队6104工程六标段附属工程项目进行竣工结算，该工程审定造价为14，736，556.68元。2015年7月至10月期间雄洲公司新疆区负责人沈长江向***转账支付6笔款项共计8，917，939.04元，其中2015年10月23日转账支付的579，900元款项备注为退保证金，其余款项均备注为领工程款。***在施工过程中从焦丽丹处购买管材，2015年10月16日经双方结算，截止当日***欠付焦丽丹货款426，600元，***委托魏新民于当日向焦丽丹出具《欠条》。2016年1月18日，***偿还欠款150，000元，尚欠276，600元，焦丽丹于当日向魏新民出具《收条》一张。2017年5月11日，雄州公司向焦丽丹转账500，000元，转账摘要为“6014工程材料款结清”。阿克苏诚达混凝土有限责任公司（以下简称诚达公司）向本案案涉工程供应各种型号的混凝土，雄洲公司未能按期支付货款，诚达公司向乌鲁木齐仲裁委员会阿克苏分会申请仲裁，2016年1月22日，该仲裁委做出（2015）乌仲阿裁字第124号裁决书，裁决雄洲公司向诚达公司支付2，124，167元，后雄洲公司未向诚达公司付款，2016年5月11日新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院自雄洲公司扣划2，147，809元；案外人刘少博为本案案涉工程提供暖气管、排水管等材料，雄洲公司向其支付材料款314，225元；2017年5月25日，雄洲公司向邢太平支付材料款100，000元，后邢太平为索要剩余款项诉至法院，2020年10月22日新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院作出（2020）新2901民初2272号民事判决，判令雄洲公司向邢太平支付欠款100，000元，利息20，500元，案件受理费2780元；案外人黄志忠负责对本案案涉工程中信息化工程项目进行施工，2017年5月24日，雄洲公司向黄志忠支付320，000元；***向雄洲公司提交职工人员工资表，雄洲公司代***支付2015年8月至11月期间的民工工资共计1，569，870元；2016年***向雄洲公司提交职工人员工资表，雄洲公司代***支付2016年民工工资共计320，831元。后***索要剩余工程款未果，遂诉至法院。另查，2015年雄洲公司与七星公司均参加中国人民解放军69221部队6104工程的招标，雄洲公司及七星公司分别向中国人民解放军69221部队缴纳投标保证金450，000元。后雄洲公司中标，需向中国人民解放军69221部队缴纳履约保证金1，160，000元，雄洲公司将之前缴纳的450，000元投标保证金转变为履约保证金，剩余710，000元履约保证金由七星公司替***缴纳。2015年6月16日七星公司将710，000元直接转入雄洲公司新疆区负责人沈长江的银行卡中，后该款由雄洲公司缴纳给中国人民解放军69221部队。因七星公司未中标，中国人民解放军69221部队将450，000元投标保证金退还给七星公司。雄洲公司因中国人民解放军69221部队6104工程缴纳各项税费共计925，622元。一审法院认为，本案争议焦点（一）***与雄洲公司签订的《内部承包协议书》的效力应如何认定。***与雄洲公司签订的《内部承包协议书》虽系双方当事人的真实意思表示，但***不具备案涉建设工程施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。***与雄洲公司签订的《内部承包协议书》应属无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。现本案案涉工程经验收合格并已交付使用，***主张参照本案案涉工程审定造价14，736，556.68元与雄洲公司结算工程款，于法有据。***与雄洲公司签订的《内部承包协议书》无效后，双方关于管理费的约定亦无效，但依照诚实信用原则及公平原则，承包人***不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益。同时，雄洲公司在本案案涉工程建设过程中，亦组织人员对部分工程进行施工、管理建设工地各项事务、支付材料款及民工工资等，实际履行了相应的管理职责，故对雄洲公司扣除本案案涉工程结算价款2％，即294，731.1336元（14，736，556.68元×2％）作为管理费，并由***承担本案工程各项税费925，622元的主张，一审法院予以支持。（二）***已收工程款如何认定。***与雄洲公司均认可，雄洲公司共计向***直接支付8，917，939.04元，因经生效法律文书证实，雄洲公司中标本案工程后向中国人民解放军69221部队缴纳工程保证金1，160，000元中，有710，000元系七星公司代***缴纳，故雄洲公司实际向***直接支付工程款应为8，207，939.04元（8，917，939.04元-710，000元）。（三）雄洲公司代***支付的材料款及人工工资应如何认定。雄洲公司主张其代***向王勤兵支付窗户款110，000元及陈祖刚预制板款14，655元，但未能提交相应的付款凭证予以证实，故对雄洲公司该主张，一审法院不予确认。雄洲公司主张其代***向焦丽丹支付路灯、水管等材料款，***虽不予认可并提交其与焦丽丹结算的欠条、焦丽丹出具的收条及转账凭证证实其欠付焦丽丹276，600元，但根据***委托的管理人员李厚坤出具的《外欠账》明细、雄洲公司提交转账凭证及新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院向焦丽丹所作的调查等证据可形成证据优势，证明在***与焦丽丹结算后，焦丽丹继续向案涉工程提供了材料，经结算包括276，600元货款在内，***共计欠付585，953元，后雄州公司代其支付500，000元。故对雄洲公司关于其为***向焦丽丹垫付500，000元材料款的事实，一审法院予以确认。本案案涉工程建设使用诚达公司提供的混凝土，后经仲裁裁决雄洲公司应向诚达公司支付货款2，124，167元，雄洲公司主张***应承担2，147，809元（新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院实际扣划雄洲公司的款项），但该款项超出仲裁裁决的金额系因雄洲公司未按法律规定履行付款义务而产生的，超出部分应由雄洲公司自行负担，故雄洲公司代***支付混凝土款的金额应认定为2，124，167元。邢太平为本案案涉工程提供砂石料，2017年雄洲公司向其支付100，000元，后经法院判决雄洲公司还应向邢太平支付123，280元，该款雄洲公司虽还未向邢太平支付，但该款已经生效法律文书确认，系雄洲公司必须履行的支付义务，故应认定雄洲公司代***向邢太平支付砂石料款223，280元。雄洲公司主张其代***向黄志忠支付弱电工程部分劳务费320，000元，***虽不予认可，但庭审中经法庭询问，***认可弱电工程系在其负责施工的范围内，且其实际并未对该部分工程进行施工。现本案案涉工程已完工，根据雄洲公司提交的其与黄志忠签订的协议及付款凭证，可证实雄洲公司该主张，一审法院对该事实予以确认。雄洲公司主张其代***支付2015年期间人工工资1，569，870元，***予以认可，故一审法院对该事实予以确认；雄洲公司主张其代***支付2016年期间人工工资471，774元，***认可其中陈兴峰135，836元和50，000元及李厚坤的50，000元，共计235，826元；对其他款项不予认可。一审法院认为首先，***聘请的工地负责人李厚坤出具的外欠账清单及民工工资清单中均有李松辉名字及应付金额，并在其名字后备注为“值班室”；其次，2017年5月26日沈长江的转账与李厚坤的记录在数额上能相互印证。对于其他工人工资，因雄州公司提交的证据不足以证实其主张，故一审法院不予确认。综合上述证据，故一审法院对2016年雄洲公司代***支付的工人工资应认定为328，031元。***认可雄洲公司代其向刘少博支付暖气管等材料款314，225元。综上，一审法院确认雄洲公司代***支付的各类款项总额为：500，000元（焦丽丹货款）＋314，225元（刘少博材料款）＋2，124，167元（诚达公司商砼款）＋223，280元（邢太平砂石料款）＋320，000元（黄志忠劳务费）＋1，569，870元（2015年工人工资）＋328，031元（2016年工人工资）=5，379，573元。综上所述，***与雄洲公司按14，736，556.68元结算工程款，扣除上述款项后，雄洲公司多向***支付工程款71，208.4936元【14，736，656.68元（结算价款）-294，731.1336元（2％管理费）-8，207，939.04元（雄洲公司已付工程款）-5，379，573元（雄洲公司代付款项）-925，622元（税费）】，故对***要求雄洲公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持；对雄州公司要求***返还多付的71，208.49元的诉求，一审法院予以支持。因雄州公司违法分包工程，是导致付款关系混乱主要原因，故对于雄州公司要求***对多付款项赔偿损失的诉求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十八条、第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条之规定，判决：一、驳回***诉讼请求；二、***于判决生效后十日内向四川雄州建设集团有限公司退还71，208.49元；三、驳回四川雄州建设集团有限公司其他反诉请求。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1．一审法院对案涉工程的管理费和税费的计算是否有事实和法律依据；2．雄洲公司代***支付的材料和人工工资如何确定。焦点1，本案***与雄洲公司之间签订的《内部承包协议书》虽无效，但雄洲公司在案涉工程施工过程中，确实实际参与了施工管理，付出了相关的人力物力，该事实可从其组织人员对部分工程进行施工、管理建设工地各项事务、支付材料款及民工工资等中得以体现，因此雄洲公司有权利参照合同约定收取管理费。同时，***与雄洲公司之间对工程所有税收约定由***承担，本案案涉工程缴纳税金包括：3％增值税423，096.3元，7％城建税29，616.74元，3％教育费附加12，692.88元，2％地方教育附加8461.92元，2％企业所得税282，064.2元，个人所得税165，332.07元，印花税4357.89元，合计925，622元，未超出建筑施工企业应缴纳的税收项目范围，且雄洲公司已提交交纳上述税款的税票凭证，故***的该项上诉理由不成立。焦点2，***虽对李厚坤出具的外欠账清单不认可，但李厚坤系***委托的工地管理人员，其出具的外欠账清单行为应视为其履行职务行为。根据李厚坤出具的外欠账清单、雄洲公司提交的转账凭证及本院向焦丽丹所作的调查等证据可证实在***与焦丽丹结算后，焦丽丹继续向案涉工程提供了材料，经结算，***共计欠付585，953元，故雄洲公司向已实际焦丽丹支付的500，000元，应包含在案涉工程款内。***认可弱电工程在其负责施工的范围内，但其实际并未对该部分工程进行施工，现案涉工程已完工，根据雄洲公司与黄志忠签订的协议及付款凭证，可证实雄洲公司代***向黄志忠支付弱电工程部分劳务费320，000元的事实，该款应从案涉工程款中予以扣减。李厚坤出具的外欠账清单及民工工资清单中均载有李松辉的名字及应付金额，且沈长江的转账金额与李厚坤的记录金额能相互印证，足以证实与案涉工程有关。一审法院对雄州公司已支付款项的认定符合本案已查明的客观事实。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16，888.02元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李　　　　伟　　　　力

审 判 员　 　 　 　 　高　静

审 判 员　    古丽娜尔·依明

二〇二二年三月十七日

法官助理　     　 　黄 永 清

书 记 员　     　 　葛 子 玉