***与重庆市泽源房地产开发有限公司、广安桓宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省广安市广安区人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川1602民初341号

原告：***，男，生于1958年4月24日，汉族，住四川省华蓥市。

委托代理人：李超豪，重庆诚捍律师事务所律师，特别授权。

被告：重庆市泽源房地产开发有限公司，住所地：重庆市大渡口区马王乡龙泉村42幢。

法定代表人：李泽民，总经理。

委托代理人：ＸＸ，男，生于1987年6月19日，汉族，该公司员工，住四川省邻水县，一般授权。

委托代理人：肖勇，重庆广贤律师事务所律师，特别授权。

被告：广安桓宇建设工程有限公司，住所地：四川省邻水县鼎屏镇中街38号。

法定代表人：杜晓华，总经理。

原告***与被告重庆市泽源房地产开发有限公司（下称重庆泽源房地产公司）、广安桓宇建设工程公司（下称桓宇建设工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月8日受理后，依法由审判员邓旺适用简易程序进行审理。因需向被告桓宇建设工程公司公告送达法律文书，本案转为适用普通程序，由审判员邓旺担任审判长与审判员周小波、人民陪审员蒋有富组成合议庭，于2016年2月15日、2016年9月22日公开开庭进行了审理。2016年10月28日依法作了四川省广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第2466号民事判决，原告***不服判决向四川省广安市中级人民法院提起上诉，四川省广安市中级人民法院经审理认为，本案民事关系复杂，重庆泽源房地产公司、桓宇建设工程公司、邓汉学、***均涉及该建设工程施工合同，其间的关系和在合同中的地位是认定本案责任主体的基础事实，需进一步查清。遂于2017年11月23日以（2017）川民终788号民事裁定书将本案发回重审。本院收到发回重审裁定后于2018年1月12日重新立案，并由审判员欧从众担任审判长与审判员杨忠明、人民陪审员谢蓉（后因谢蓉任期届满，变更为人民陪审员曾昌意）组成合议庭，书记员赵英孜担任法庭记录，分别于2018年7月24日、2019年5月15日公开开庭进行了审理，原告***及委托诉讼代理人李超豪，被告重庆泽源房地产公司委托诉讼代理人肖勇、熊君到庭参加了诉讼。被告桓宇建设工程公司经本院公告送达传票，期满后未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。期间为工程结算，原被告双方申请本院给予其时间自行协商。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、依法判令二被告共同支付原告工程款13,121,381元及利息，上述款项支付方式为：1、二被告共同将位于广安市广安区广门路中段凉亭江景小区一栋楼、广安市汇正广场的*栋楼*楼以上的其中5046.69平方米以上的房屋交由原告自行出售，所得房款归原告所有；2、被告不能按照第一项诉讼请求履行时，则判令二被告按5046.69平方米房屋市场同等条件价格赔偿原告的损失；二、诉讼费用由二被告承担。

事实及理由：被告重庆泽源房地产公司为广安市广安区广门路中段凉亭江景小区开发单位。2010年4月16日，被告重庆泽源房地产公司与被告桓宇建设工程公司签订《协议书》，由二被告合作开发凉亭江景小区1号楼，被告重庆泽源房地产公司收取被告桓宇建设工程公司400万元的土地费，1号楼建成后除拆迁房外所有房屋产生的利润自负盈亏。同时，被告重庆泽源房地产公司向被告桓宇建设工程公司出具委托认可书，由被告重庆泽源房地产公司委托被告桓宇建设工程公司全权处理凉亭江景小区*号楼的合同手续完善等相关事宜。

被告桓宇建设工程公司找到原告，要求原告投资修建该楼，原告与被告桓宇建设工程公司于2010年10月12日订立《承包合同》，根据该合同，由原告组织人员资金负责凉亭江景小区*号楼的修建，被告按照实际完成的工程量计量套用《四川省2009年定额》和费用标准计价下调5%，合同同时约定了原告垫支修建至6楼时，被告开始拨付工程款，工程款按完成工程量的90%拨付，以后被告按原告每月25日报量，月底拨款，如按期不能拨付，用在建工程的本栋楼，汇正广场*栋楼，13栋楼以上按每平方米2,600元计算，确定楼层面积7000平方米以上，抵拨工程进度款，扣抵的房屋由乙方自行出售。

合同签订后，原告将房屋修建至*1楼，被告未拨付工程款给原告，原告的工程款总计19,121,381.00元。之后，原告与被告桓宇建设工程公司达成协议，以23套房屋抵工程款460万元。再后，原告与被告桓宇建设工程公司代理人邓汉学达成协议，再以本栋楼21层以下的房屋其中20套抵作原告工程款，多退少补。经原告催收，被告仍不向原告支付工程款，故起诉来院，要求支持其诉讼请求。

被告重庆泽源房地产公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由是：一、他司与原告没有签订合同，没有法律关系，不应作为本案诉讼主体。二、原告对事实叙述错误：1、他司与邻水县劳武工程公司（下称劳武公司，后更名为桓宇建设工程公司）签订《协议书》的性质是附条件的工程承包施工，并非合作开发；2、他司此后向邓汉学成出具委托书，同意劳武公司按《协议书》执行，全权负责原21、29栋（凉亭江景1号楼）的拆除重建、原购房户的安置及各种合同手续的完善等相关事宜，而房屋的处置权仍属他司，《协议书》对此已作了限制性约定。3、他司对原告与劳武公司签订的《承包合同》不予认可。理由有：第一，他公司对《承包合同》不知情，合同上的公章有假；第二，***不具备承包工程的资质；第三，劳武公司无权处置相关房屋；第四，凉亭江景1号楼由汪华荣实施；第五，政府处遗长达四年，原告并未主张权利；第六，他司与施工单位的工程款已经结清，不存在债权债务；第七，原告诉讼主张的标的物即汇正广场1号楼不存在，该项目尚未报建；凉亭江景1号楼、汇正广场2号楼所涉及房屋已被依法处置完毕。

被告桓宇建设工程公司未作答辩。

经审理查明：凉亭江景小区项目为旧城改造项目，原为广安市立新房地产开发公司的高岩望江台花园小区项目，于2011年开始动工改造，后开发业主变更为广安市三合房地产公司（法定代表人邓汉学）。2006年，因广安市三合房地产开发公司资金链断裂，无力继续修建，广安市广安区政府于2008年12月与重庆泽源房地产公司达成招商引资接盘协议，由重庆泽源房地产公司正式接盘修建高岩二、三期项目，并改名为凉亭江景及汇正广场。凉亭江景1号楼原为望江台花园*栋拆除后重建的电梯楼。

2010年4月16日，重庆泽源房地产公司（甲方）与劳武公司（乙方）签订《协议书》，邓汉学作为乙方委托代理人在协议上签字，协议主要约定：一、工程概况：原高岩21栋拆除重建工程，重建后为规划审定后的凉亭江景*号楼。二、合作方式：甲方是该项目的业主，已获得凉亭江景小区1号楼（原高岩21栋）的土地使用权，负责办理该项目的规划许可、土地使用许可、施工许可、预售许可及人防、消防、勘探设计等前期报建手续和工作。乙方负责原高岩21栋的拆迁安置、债务清偿及凉亭江景1号楼施工建设（包括筹集资金、组织施工队伍），相应设备设施的采购与安装，房屋达到验收标准。三、利益分配方式：甲方向乙方收取该栋楼的土地费人民币400万元整，乙方获得除拆迁还房外的所有建成房屋所产生的利润由乙方所得，自负盈亏。房屋销售必须纳入销售部统一管理，并按规定提取销售费用……。

2010年10月12日，劳武公司（甲方）与劳武公司高岩第二项目部（乙方）签订《承包合同》，邓汉学作为甲方开发代理人、第一责任人、现场负责人，***作为第二项目负责人、彭代斌作为第二项目授权委托人在合同上签字。合同主要约定：由重庆泽源房地产公司开发的凉亭江景由邓汉学负责修建的1号楼，委托劳武公司拆除重建的项目，发包给劳武公司第二项目部彭代斌等人承建施工，并达成合同条款如下：一、工程名称凉亭江景1号楼……三、承包范围：土建设计图纸和双方确定的工程内容；四、承包方式：按设计图施工，按实际完成工程量计量，工程款结算套用《四川省2009年定额》和费用标准计价下调5%……。

2012年6月11日，邻水县劳武建筑工程公司变更名称为广安桓宇建设工程公司。

同时查明，劳武公司在将工程主体修建至20楼后（含负一层，21楼开始施工）因建设资金不到位等原因，造成多次停工和拆迁户、民工群体上访引发社会不稳定因素，广安区人民政府为此召开专题办公会并于2012年10月26日形成广安区府纪［2012］*4号《关于高岩房地产项目遗留问题处理专题办公会纪要》如下：一、从10月26日起，高岩凉亭江景1号楼的后续工程全部由重庆泽源房地产公司负责接管建设。劳武公司（邓汉学）垫资修建20楼（含负一层）以下的所有工程款（人工费及材料费等）全部由劳武公司（邓汉学）自行负责。由区住房和城乡规划建设局负责组织重庆泽源房地产公司、劳武公司及施工代表等相关人员研究工程建设移交具体事宜，涉及各方必须积极配合，及时完成工程建设移交……3、重庆泽源房地产公司应在2013年12月31日前将凉亭江景1号楼全面竣工并交付使用，负责安置拆迁户（购房户）129套房屋（含劳武公司因建*号楼所抵工程款房屋23套）；负责办理凉亭江景1号楼剩余房屋的预售许可，并在区政府派驻工作组的监督下开展房屋销售，销售收入进入监管账户作为1号楼后续工程建设及基础设施完善和相关手续办理的资金保证，任何单位和个人不得非法出售剩余房源，不得挪用房屋销售款项，否则，将依法追究经济责任和法律责任。

2012年11月21日，重庆泽源房地产公司（乙方）与广安市广安区住房和城乡规划建设局（甲方）达成《补充协议》如下：一、双方权利和义务：1、从2012年10月26日起，凉亭江景1号楼的后续工程全部由乙方负责接管建设，由甲方负责组织乙方、劳武公司及施工代表等相关人员研究工程移交具体事宜……2、乙方在2013年12月31日将凉亭江景1号楼全面竣工并交付使用，负责安置拆迁户106套房屋和劳务公司因修建1号楼所抵工程款房屋23套……。

2014年12月21日，凉亭江景小区1号楼竣工。重庆泽源房地产公司向广安区处理遗留问题领导小组办公室交付23套房屋，该办公室按邓汉学提供的23户工程款抵房花名册，于2014年底至2015年初（还房期间）通知了接房人。该23套房屋折抵工程款600万元。

另查明，2012年12月1日，桓宇建设工程公司以原劳武公司的名义向四川德友建筑公司冯灿出具委托书，委托冯灿对高岩凉亭江景1号楼建设工程负责结算。当日，桓宇建设工程公司仍以劳武公司的名义与冯灿签订了《凉亭江景1号楼结算协议》。冯灿于2014年4月出具了《凉亭江景1号楼资金投入及竣工结算书》，该结算书明确了邓汉学在凉亭江景1号楼资金投入为19,121,381元。四川省广安市中级人民法院经审理认为，该结算书是桓宇建设工程公司单方委托作出的结算报告，被告重庆泽源房地产公司对该报告不予认可，要求重新鉴定。在本案重审期间，本院组织***和重庆泽源房地产公司双方各自的代表对工程价款进行了结算，双方本着解决问题，互谅互让，经签字认可，形成了《竣工结算总价》，结算价款为7,465,126.85元。

认定上述的事实的证据有承包合同、协议书、委托认可书、委托书、国有土地使用权证、广安区府纪［2012］48、74、76号议事纪要、邓汉学出具的情况说明、凉亭江景1号楼拆迁还房名单、工程款抵房名单、竣工结算总价、四川省高人民法院民事判决书（2017）川民终83号等证据予以证实。

本院认为：被告重庆泽源房地产公司作为涉案工程凉亭江景1号楼的开发者，与被告桓宇建设工程公司签订协议，将该项目交由桓宇建设工程公司具体组织开发，桓宇建设工程公司后又将工程转包给该公司高岩第二项目部施工。因项目部不是独立的民事责任主体，《承包合同》中涉及项目部的权利义务应当由签订人原告***享有承担。《承包合同》虽系被告桓宇建设工程公司与原告***的真实意思表示，但因原告***作为承包人不具有建筑施工企业资质，故《承包合同》依法应认定为无效。原告***修建完工的部分后由被告重庆泽源房地产公司进行后续修建，后该工程整体竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支付”之规定，桓宇建设工程公司应当支付原告***所施工部分的工程价款。经结算，凉亭江景1号楼1-20层（即由桓宇建设工程公司组织施工部分）的总建筑施工费用为7,465,126.85元。该总建筑施工费用系本院在对该案重审期间，经双方友好协商形成的《竣工结算总价》所确定的，桓宇建设工程公司及其代理人虽未参加结算，但该结算报告没有加重桓宇建设工程公司的负担，对桓宇建设工程公司的利益亦没有损害，该报告对***、重庆泽源房地产公司、桓宇建设工程公司均具有约束力，本院对此予以确认。

对于原告主张前期费用的请求。在审理过程中，原告提出原告与重庆泽源房地产公司形成的《竣工结算总价》结算金额仅限于主体部分，不包括原凉亭江景21、29栋楼的拆除、补偿垫资及三通一平费用，其理由是，虽然《承包合同》未作具体的约定，但实际上是原告从事本工程建设的实际垫资，该垫资是工程开展建设必要的，是必不可少的环节，也得到被告桓宇建设工程公司及被告重庆泽源房地产公司的共同委托代理人邓汉学的认可。被告重庆泽源房地产公司也通过《委托书》授权邓汉学进行拆除重建的协议订立，是房地产开发的必要组成部分，也是建设合同涉及的主体工程的组成部分，因此应纳入一并结算并由被告支付。本院认为，一、根据现有的证据表明，原告的该部分诉讼请求不属于《承包合同》所约定的范围，原、被告双方对此均无争议，而本案审理的基础法律关系及法律事实基于《承包合同》而引起，故，本院对于《承包合同》以外的事项可不予审理；二、原告没有提供任何的书面协议用以证明其与桓宇建设工程公司或重庆泽源房地产公司对原《承包合同》的内容进行了变更或另行成立了以旧楼拆除、补偿垫资、三通一平为内容的法律关系，其诉称与桓宇建设工程公司有口头协议不足以为证；三、原告对该部分诉讼主张提供了部分原始付款依据及购货单据予以证明，但未能形成证据链，本院亦无法确认这些款项支出系用于所诉称的项目；四、没有形成有效的结算报告，原告认为，桓宇建设工程公司委托冯灿所作《凉亭江景1号楼资金投入及竣工结算书》对该部分工程进行了结算，应以此为依据，本院认为，冯灿出具的结算书系桓宇建设工程公司单方委托，而桓宇建设工程公司及其代理人在本案审理期间，经本院传票传唤，拒不出庭应诉，不能排除其有损害第三方利益的嫌疑，故，对该结算书本院不予采信；五、对于原告主张的这部分没有书面协议、没有签证的工程变更或工程量增加且不仅限于工程款（如补偿垫资款）的请求，仅凭冯灿的结算书来实现其权利，不符合一般的行业惯例。综上，本院认为，由于本案法律关系复杂，利益主体各异，有的责任主体目前明显不具有清偿能力，原告举示的证据尚不足以证明其主张，故对原告的该部分诉讼请求不予支持，原告可待进一步收集证据后向义务人另案主张。

对于原告主张重庆泽源房地产公司与桓宇建设工程公司共同支付下欠工程款的请求。对于当事人之间法律关系性质的认定，应结合相关协议的约定内容及实际履行情况综合判断。据查明的事实，凉亭江景1号楼的国有土地权由重庆泽源房地产公司单独取得，在开发过程中，重庆泽源房地产公司与桓宇建设工程公司2010年4月16日签订的《协议书》，双方对合作方式、利润分配、责任承担等内容进行了约定，据此，本院认为，重庆泽源房地产公司与桓宇建设工程公司基于该《协议书》所产生的法律关系为合作开发案涉房地产法律关系。重庆泽源房地产公司与桓宇建设工程公司双方各自对楼栋建设、责任承担等合作事项的分工系其内部约定，在相关外部债权人没有同意的情形下，对外部债权人没有法律约束力，就其双方合作开发事项导致的对外债务，重庆泽源房地产公司与桓宇建设工程公司应对债权人共同承担责任。故对原告要求重庆泽源房地产公司与桓宇建设工程公司共同支付案涉房地产主体项目工程款的诉讼请求，本院予以支持。

对于扣减款项的请求。在审理过程中，原告、被告均提出了扣减或不予扣减相关款项的请求：一、原告提出桓宇建设工程公司已用23套房屋抵偿工程款600万元系抵偿的前期工程款，不应在本案中予以扣减，本院认为，该主张与查明的事实不符，且在本案中本院未支持其前期工程费用的请求，故在本案中应当予以扣除；二、被告重庆泽源房地产公司提出在另案诉讼中，因本工程项目，生效判决确认由其作为义务主体且已执行支付给汪华荣的工程劳务价款、补偿金等款项80余万元，不应重复计算，在本案中应予扣除，本院认为，案外人汪华荣的另案诉讼与本案不属于同一法律关系，对于其中或许存在的扣减等问题应通过另外的途径解决，不属于本案处理的范畴，在本案中不予扣减。

综上，本院认为，从结算的主体工程部分工程款7,465,126.85元中扣除桓宇建设工程公司已用23套房屋抵偿工程款600万元，余下1,465,126.85元就是重庆泽源房地产公司和桓宇建设工程公司在本案中应该共同支付给***的工程款数额。

对于原告主张欠付工程款利息的请求。本院认为，虽然双方在《承包合同》第八条第（3）项有“如按期不能拨付工程尾款，按3%的月息计息直至付清工程尾款为止……”的约定，但该合同属无效合同，所以视为没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，故本院确定被告按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准就欠付的工程款支付利息。对于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款的时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案起诉前虽然案涉工程由被告泽源房地产公司进行后续建设并已完工，但原告并没有向被告重庆泽源房地产公司履行交结手续，双方亦没有对工程价款进行有效的结算，故利息从原告起诉之日即2015年7月8日起算。

对于原告主张以房屋抵偿工程款或以抵偿房屋市场同等条件的价格赔偿原告损失的请求。本院认为，原告提起的诉讼为给付之诉，只能判定被告履行或不履行一定给付行为，原告请求被告以房屋抵偿工程款或赔偿房屋价款损失只是其债权的实现方式之一，故，原告要求对被告债务履行方式进行限定，即“将位于广安市广安区广门路中段凉亭江景小区一栋楼、广安市汇正广场的1-2栋楼13楼以上的其中5046.69平方米以上的房屋交由原告自行出售，所得房款归原告所有或按5046.69平方米房屋市场同等条件价格赔偿原告的损失”进行判决于法无据，本院不予支持。

据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告重庆市泽源房地产开发有限公司、广安桓宇建设工程公司在本判决生效之日起十日内共同向原告***支付工程款1,465,126.85元，并支付该款从2015年7月8日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息至付清之日止；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述金钱债务，义务人应于本判决指定的期限履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金，权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。

本案受理费100,530元，由原告***承担89,305元，被告重庆泽源房地产开发有限公司、广安桓宇建设工程公司共同承担11,225元，分别向广安市广安区人民法院缴纳。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或广安市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。

审　判　长　　欧从众

审　判　员　　杨忠明

人民陪审员　　曾昌意

二〇一九年五月十五日

书　记　员　　赵英孜

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。