**户、威海开泰市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5967号

上诉人（一审原告、反诉被告）：**户，男，1978年10月15日出生，汉族，住山东省垦利县。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：威海开泰市政工程有限公司，住所地：山东省威海临港经济技术开发区草庙子镇大木岚村北。统一社会信用代码91371000670520232L。

法定代表人：王俊博，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗帅，贵州千马律师事务所律师。

上诉人**户因与被上诉人威海开泰市政工程有限公司（以下简称威海公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2021）黔0329民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

**户上诉请求：1、依法改判：威海公司支付上诉人工程款632730.61元，即增加：工程款漏项140072元＋杨膑与曾某进场费用266000元，合计：366072元；2、一审、二审诉讼费用由威海公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误应当予以纠正。一审判决中遗漏项目为工程款漏项：140072元，该笔款项为便道费用，便道费用未直接打印入表格，为手写加入表格下方，但是双方均认可该便道费用并签字确认，一审法官计算费用时将其遗漏，望二审予以纠正。二、《进场协议》对**户不具有约束力，曾某进场费用266000元，不应当由**户承担，不应当扣除。曾某承建进场施工，系其自行行为，与**户本人无关，实际情况为在Ｓ307一工区杨膑负责期间，曾某投入挖机租金28000元，拖车费用5600元由**户承担，其余投入费用由曾某与杨膑自行解决，与**户无关。一审判决后，**户多方查证以及寻找证据，最后寻找到《证明》份，证明上述事实，望二审纠正一审错误判决。综上所述，一审法庭认定事实有误，多处事实认定以及最后判决结果出现明显错误，特提起上诉，望贵院依法予以纠正，维护**户的合法权益。

威海公司辩称，一、便道的施工费用在原一审即发回重审阶段，上诉人均未提及，答辩人不认可该费用；二、曾某与**户系合伙关系，应当受《进场协议》的约束，约定的前期产值266000元属于**户主张的全部工程价款中的一部分，应当从其总工程款中予以扣除。

**户向一审法院起诉请求：威海公司支付**户工程款997738.04元，并赔偿误工损失579450元。

威海公司向一审法院反诉请求：**户返还威海公司多支付工程款833660.25元并承担管理费506161.33，合计1339821.58元。

一审法院认定事实：2017年3月，中建七局承建余庆县交通运输局茅坪哨至花山公路扩建项目（余庆县Ｓ307线公路），后将该项目Ｋ0＋00-Ｋ8＋00段路基及防护工程发包给威海公司完成，双方于2017年12月1日补签了《Ｓ307余庆茅坪哨至花山段公路改扩建工程路基（一工区）施工劳务分包合同》，对工程名称、范围、计价方式、支付时间及违约责任等内容进行了约定，杨膑是威海公司该项目的负责人。2017年6月16日，杨膑与曾某签订《进场协议》，约定威海公司将涉案工程转包给曾某完成，工程范围、工程计价等以威海公司与中建七局签订合同为准，付款方式为月结工程量50％（扣除管理费、项目经理工资），曾某向威海公司按税前七个点缴纳管理费，并支付威海公司前期开支、挖机、工资、石料场费用等共计266000元，项目经理工资1万元／月。曾某经证人王某介绍与**户相识，**户进入涉案项目进行施工。2017年6月23日，**户以“Ｓ307余庆茅坪哨至花山段公路改扩建工程项目一工区”名义与陈文先签订《路基劳务协议书》，将涉案项目的一部分分包给陈文先、罗运强、刘正宇三人。**户在施工过程中遇到高压电杆倾斜存在安全隐患、施工路段有铸铁水管横穿路基导致挡墙无法施工、施工路段有通讯（或高压）电缆和村民用水管等未及时拆除造成不能正常施工、施工现场有补征地需尽快协调等特殊情况，造成**户施工做做停停，**户及时以工程联系单的形式将上述情况告知威海公司涉案工程项目经理杨膑，杨膑对**户停工机械名称、天数，工人停工的人数、天数进行了签字确认。2017年12月底，涉案项目停工，**户、威海公司对**户完成工程量及价款未进行结算。2018年1月，威海公司与中建七局协议解除《Ｓ307余庆茅坪哨至花山段公路改扩建工程路基（一工区）施工劳务分包合同》。2018年6月，威海公司向郑州仲裁委员会申请仲裁，以其已完成工程量价款为9789068.89元，已支付200万元，要求支付下余工程款7789068.89元，仲裁中中建七局提出反请求，要求威海公司支付违约金、赔偿损失3658345.84元。2018年12月3日，郑州仲裁委员会作出（2018）郑仲裁字第0295号裁决，裁决认定威海公司完成工程量的工程款为9640612.86元（含税），驳回了中建七局的反请求。裁决后中建七局已按仲裁裁决支付了全部款项。威海公司就涉案工程开具发票5张，缴纳税款共计460725.28元。在施工过程中，威海公司向**户直接支付2195000元、余庆县交通局代付农民工工资4697335元、中建七局代付农民工工资55480元。2020年1月16日，**户诉至一审法院要求威海公司支付工程款997738.04元，并赔偿误工损失579450元，一审法院经审理于2020年5月15日作出（2020）黔0329民初263号民事判决，判决威海公司支付**户工程款585361.59元；驳回**户的其余诉讼请求和威海公司的反诉请求。判决后，**户、威海公司均不服提起上诉，遵义市中级人民法院经审理于2020年11月9日作出（2020）黔03民终4946号民事裁定，裁定撤销一审法院（2020）黔0329民初263号民事判决，发回一审法院重审。在重审过程中，**户于2021年5月11日撤回了要求威海公司赔偿停工损失579450元的诉讼请求。同时查明：1、2017年10月刘昌平在涉案项目为**户做工中受伤，一审法院受理后作出（2018）黔0329民初1109号民事判决，威海公司不服提起上诉，遵义市中级人民法院经审理作出（2018）黔03民终4614号民事判决，判决由威海公司赔偿刘昌平因伤所受损失181169.90元，并承担一二审案件受理费合计1848元。判决生效后威海公司支付赔偿款及案件受理费共计183017.90元；2、2019年7月3日陈文先等三人将**户、威海公司诉至一审法院，一审法院经审理作出（2019）黔0329民初1716号民事判决，在扣除管理费187645.72元后，判决威海公司支付陈文先等三人工程款485375.71元、**户返还保证金100000元、预付水泥款、油费等款项158000元、案件受理费及保全费合计21052元，由陈文先等三人负担8535元，威海公司负担8173元，**户负担4344元。**户、威海公司不服判决提起上诉，遵义市中级人民法院经审理作出（2020）黔03民终195号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，一二审案件受理费合计13750.64元，威海公司负担8580.64元，**户负担5170元。判决生效后，威海公司支付了陈文先等工程款485375.71元，并承担案件一二审受理费16346元；3、2019年10月16日鸿禹公司诉至一审法院要求**户、威海公司支付油款200000元，一审法院经审理作出（2019）黔0329民初2414号民事判决，判决威海公司支付鸿禹公司油款200000元，并承担案件受理费2150元。威海公司不服判决提起上诉，遵义市中级人民法院经审理作出（2020）黔03民终2263号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，二审案件受理费由威海公司负担。判决生效后，威海公司支付了油款200000元及案件受理费5050元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、双方之间的法律关系问题；二、**户完成工程的价款问题；三、威海公司支付**户工程款及垫付款的金额问题；四、**户应承担管理费的标准及金额问题。关于焦点一。**户主张其与威海公司达成口头协议，约定威海公司将承建涉案项目劳务分包给**户完成，**户按工程税后金额的5％向威海公司缴纳管理费，其余内容按威海公司与中建七局签订的合同执行；威海公司主张其与案外人曾某签订《进场协议书》，将涉案项目劳务分包给曾某完成，曾某与**户是合伙关系，合伙一段时间后，曾某被**户架空后离开，**户是实际施工人。同时已发生法律效力的（2020）黔03民终195号民事判决认定双方之间系建设工程分包合同关系，故一审法院认定双方之间是建设工程分包合同关系。关于焦点二。**户主张其完成工程与中建七局进行结算，其中一队（**户）《路基工程分包已完成中间结算计价表》6376607.34元、《路基一工区结算争议项确认表（不含税）》345099.60元、二队（陈文先等）《路基工程分包已完成中间结算计价表》2433752.72元，减去第8项88179.90元即2345572.81元，合计9067279.75元（6376607.34＋345099.60＋2345572.81）。威海公司主张**户完成工程价款为6327016.65元，陈文先二队完成的工程款2433752.72元，因该结算表中第8项88179.90元是陈文先向中建七局承包，不属于涉案项目劳务应予扣减，已发生法律效力的（2019）黔0329民初1716号民事判决进行了确认，陈文先与威海公司进行单独结算，该工程款不应计入**户完成工程款范围，同时**户主张的工程款远远大于威海公司与中建七局结算的工程款，**户的主张不成立。一审法院认为威海公司就涉案项目工程款经郑州仲裁委员会仲裁，（2018）郑仲裁字第0295号裁决认定威海公司完成涉案项目工程款税前为9640612.86元，威海公司开具5张税票实际缴纳税款合计460725.28元，即威海公司工程款税后金额为9179887.58元（9640612.86元-460725.28元）。双方之间是分包关系，根据合同相对性原则，**户工程款应与威海公司进行结算，虽然**户工程款是与中建七局结算，但结算工程款税后金额低于威海公司与中建七局仲裁裁决税前金额减去缴纳税款后的金额，故一审法院对**户主张其完成工程税后金额为9067279.75元的事实予以认定。威海公司主张**户完成工程价款为6327016.65元，陈文先二队完成的工程价款2433752.72元，因该结算表中第8项88179.90元是陈文先向中建七局承包，不属于涉案项目劳务范围应予扣减，已发法律效力的（2019）黔0329民初1716号民事判决进行了确认，陈文先与威海公司进行单独结算，该工程款不应计入**户完成工程范围的理由，一审法院认为威海公司将涉案项目劳务分包给**户，**户又将部分劳务再次分包给陈文先，同时**户已支付了陈文先等大部分工程款，陈文先完成工程属于**户分包工程范围，因此陈文先完成工程款应计入**户工程款范围更符合客观事实，威海公司支付给陈文先工程款应从**户工程款中扣减，故威海公司的这一辩解理由不成立，依法不予采纳。关于焦点三。**户对威海公司支付其管理人员龙小兵2000000元、余庆县交通局代付工程款4697335元、杨膑支付**户195000元、支付鸿禹公司油款200000元、支付爆破款269324元、支付陈文先工程款485375.71元，中建七局垫付工资55480元，合计7902514.71元的事实无异议，一审法院予以确认。对双方争议款项，一审法院认定如下：1、威海公司支付刘昌平赔偿款181169.90元、案件受理费1848元，合计183017.90元，**户对刘昌平是其工人，在为其做工中受伤，威海公司支付了该赔偿款和案件受理费的事实无异议，但认为威海公司未为工人办理工伤保险，该费用其不承担责任，同时一审法院生效判决确定由威海公司对刘昌平进行赔偿，其支付的几万元医疗费也应由威海公司承担。一审法院认为刘昌平系**户工人，在为**户做工中受伤，**户是刘昌平劳务的接受人，刘昌平因伤遭受损失应由**户承担赔偿责任，但在刘昌平诉**户、威海公司提供劳务损害赔偿纠纷案件中，**户、威海公司在庭审中陈述**户系威海公司工人，未如实陈述**户、威海公司之间的分包关系，致使一审法院判决威海公司赔偿刘昌平损失，一审法院认为刘昌平赔偿款应由**户承担，对于案件受理费因**户、威海公司未履行如实诉讼义务，由**户、威海公司平均负担，即**户承担182093.90元；2、对陈文先等与**户、威海公司建筑施工合同纠纷一案中，威海公司承担了一、二审案件受理费16346元，威海公司主张系**户未支付陈文先工程款导致，该受理费应由**户承担，一审法院认为在陈文先等与**户、威海公司建筑施工合同纠纷一案中，双方均陈述**户系威海公司工人，未如实陈述双方是分包关系的事实，未履行诚实诉讼义务，该案受理费应由原、威海公司平均承担，即**户负担8173元；3、鸿禹公司与**户、威海公司买卖合同纠纷一案，威海公司承担了案件一二审受理费5050元，因该油款应由**户承担，该诉讼费用应由**户承担，**户对该油款应由其承担的事实无异议，但不同意承担该诉讼费用，一审法院认为**户是油料的使用人，油款及产生的诉讼费用应**户承担，但在该案中原、威海公司未履行诚实诉讼义务，该费用由双方平均承担，即**户负担2525元；4、威海公司主张**户应支付转包前工程款及前期费用266000元，提供了杨膑与曾某签订的《进场协议书》和证人曾某出庭证言加以证明，进场协议第十二条约定曾某应支付威海公司前期开支、机械、人工、石料场费用等共计266000元，前期现场所有工程量归曾某享有；证人曾某出庭证实对进场协议真实性无异议，其与**户系合伙关系，后被**户架空而离开。一审法院依职权调查的证人王某证实“问：你认识曾某不？王：因为我与曾某女朋友的弟是老亲，我与曾某是在2017年四五月份认识的。我们在一起吃饭时，曾某就说他在余庆有个工地，他想找个人合伙，我就说我有个朋友可以介绍给他们认识。我与**户通了电话，我就把**户的电话告知了曾某。”**户在（2020）黔0329民初264号案件中提交的2017年7月10日其发给威海公司的《工程联系单》2张，威海公司现场负责人杨膑签字，内容为“按照《进场协议》条款执行”，综合前述证据进行综合分析，虽然**户否认其与曾某是合伙关系，但**户进行施工系王某介绍与曾某认识，在**户提供的《工程联系单》杨膑明签字内容为“按照《进场协议》条款执行”，**户又未提供其他进场协议加以佐证，故可认定**户与曾某系曾是合伙关系，《进场协议》对**户具有约束力，即**户应承担前期费用266000元；5、威海公司主张**户应支付杨膑挖机费180000元，提供了证人金某、杨某出庭证言加以证实。一审法院认为本案是建设工程分包合同关系，威海公司主张的挖机租赁费是杨膑与**户之间的租赁关系产生，虽然杨膑系威海公司现场管理人员，但与本案分包合同非同一主体和法律关系，租赁费的享有者不是威海公司而是杨膑，《进场协议》又无约定，根据合同相对原则，本案不宜一并处理，一审法院对此不作评价。综前，威海公司应从**户工程中扣减金额为8361306.61元。关于焦点四。**户主张其与威海公司口头协议约定管理费为税后工程款金额的5％，威海公司主张（2019）黔0329民初1716号案件管理费确定为税后金额8％，一审法院认为（2019）黔0329民初1716号案件是根据**户与陈文先签订的《路基劳务协议》第二条“排水、防护工程单价以工程量清单中税后单价下浮10％结算”的约定酌情认定，而威海公司主张**户与曾某是合伙关系并提供《进场协议》和曾某的证言加以证明，该协议第十三条“公司管理费共计总造价税前7个点”之约定，故双方之间的管理费认定为税前金额的7％，对陈文先等已承担的管理费折抵**户应承担的管理费。涉案项目工程威海公司实际缴纳了税款460725.28元，**户主张税后金额9067279.75元，两者相加为**户工程款税前金额即9528005.03元，**户应承担管理费666960.35元（9528005.03×7％），减去陈文先案已扣管理费187645.82元，**户还应承担管理费479314.53元。综上所述，双方之间系建设工程分包合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，**户不具备承建工程的资质，双方的分包协议违反了法律的强制性规定，应认定为无效。关于**户要求威海公司支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，**户对涉案项目进行了施工，威海公司就**户完成工程与中建七局进行结算，且中建七局已向威海公司支付了全部款项，**户完成工程已验收合格，故**户要求威海公司支付工程款的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。经计算，**户完成涉案项目工程款税后为9067279.75元，扣除威海公司已支付、垫付和应承担款项8361306.61元、管理费479314.53元，威海公司仍欠**户工程款226658.61元，威海公司应继续承担支付责任。威海公司反诉主张**户超领工程款833660.25元、应承担管理费506161.33元，合计1339821.58元的事实，与一审法院认定查明认定的事实不符合，对**户的反诉请求依法不予支持。本案在重审过程中，**户撤回对停工、窝工损失的诉讼，这是**户民事诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，也未侵害**户或者第三人合法权益，一审法院予以准许。本案在审理过程中，经主持调解因双方分歧较大而未果，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、威海开泰市政工程有限公司在判决生效后十五日内支付**户工程款226658.61元；二、驳回**户的其余诉讼请求；三、驳回威海开泰市政工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费6888元，反诉案件受理费5105元，合计11993元，由**户负担4488元，由威海开泰市政工程有限公司负担7505元。

本院二审期间，**户提交一份证明，拟证明工程前期的款项不应当在总的工程款中扣除。对此，威海公司对该证明的关联性和合法性及证明目的均不认可。本院认为，该证明不能达到**户的证明目的。

本院查明的事实与一审查明的基本一致。另查明，在《路基工程分包已完工中间结算计价表》中，除了表格外，还手写了“税后：边道140072元，累计总产值2573824.72元。”

本院认为，本案的争议焦点如下：1．一审是否遗漏了边道工程款；2．是否多扣减了已付工程款。

已生效的余庆县人民法院（2019）黔0329民初1716号民事判决认定陈文先应得工程款中包含了便道工程140072元，该施工内容属于**户的施工范围，而在本案一审计算**户的工程款未包含便道工程款，故一审存在漏项，本院依法予以纠正。

本案中，**户主张的工程款包括了其接手曾某的原施工范围，且结算中已经包括了前期的施工范围，并为此签订了《进场协议》，约定前期的费用共计266000元。**户不认可其与曾某之间存在合伙关系，但是二审中**户提交的《证明》载明“在Ｓ307一工区杨膑负责期间曾某投入的挖机租金……此两项费用由**户承担，待曾某交回票据后给予支付，曾某其他费用的投入由杨膑与曾某自行解决，与**户无关”，由此可知**户与曾某之间就前期工程存在合伙或其他法律关系，再结合一审查明**户确为前期工程提供了设备等情形，一审认定扣除该部分工程款并无不当。威海公司依据项目经理杨膑与曾某之间的协议履行了支付前期工程款义务后，**户亦可依据其与曾某之间的约定，向曾某主张其应得部分的工程款。

综上，一审判决认定事实部分错误、适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、维持贵州省余庆县人民法院（2021）黔0329民初1号民事判决第二、三项；

二、撤销贵州省余庆县人民法院（2021）黔0329民初1号民事判决第一项；

三、变更贵州省余庆县人民法院（2021）黔0329民初1号民事判决第一项为“被告（反诉原告）威海开泰市政工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）**户工程款366730.61元”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6888元，反诉案件受理费5105元，合计11993元，由**户负担1993元，由威海开泰市政工程有限公司负担10000元；二审案件受理费7391元，由上诉人**户负担1591元，由威海开泰市政工程有限公司负担6800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十月十一日

法官助理　邹　波

书 记 员　魏　莱