**户、威海开泰市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔03民终195号

上诉人（原审被告）：**户，男，1978年10月15日出生，汉族，山东省垦利县人，住山东省垦利县。

委托诉讼代理人：李静春，贵州文冈律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：威海开泰市政工程有限公司。住所地:山东省威海临港经济技术开发区草庙子镇大木岚村北。

法定代表人：王俊博，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵小华，贵州子尹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓文静，贵州子尹律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈文先，男，1969年11月3日出生，汉族，贵州省思南县人，住思南县。

被上诉人（原审原告）：罗运强，男，1964年10月10日出生，苗族，贵州省思南县人，住思南县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年6月3日出生，汉族，贵州省思南县人，住思南县。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：李形余，贵州名城（余庆）律师事务所律师。

上诉人**户、威海开泰市政工程有限公司（以下简称威海公司）因与被上诉人***、陈文先、罗运强建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初1716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**户上诉请求：一、请求依法改判，由被上诉人威海公司支付被上诉人陈文先、罗运强、***保证金100000元，预付水泥款、油费等158000元，合计258000元，上诉人**户不承担支付责任；二、上诉费由被上诉人陈文先、罗运强、***负担。事实和理由：一、上诉人系威海公司职工，与被上诉人陈文先、罗运强、***签订合同的行为系职务行为，按照法律规定，相应的法律后果应当由公司承担；二、上诉人支付了被上诉人陈文先、罗运强、***38500元，在一审时，因借条被工人带到外地，没有提交，被上诉人否认导致一审未扣减，现该条子已带回，请求扣除；三、被上诉人陈文先、罗运强、***在施工中存在重大违约行为，按照应当扣除100000元保证金，一审仅仅判决解除合同，并未按照约定扣保证金。

威海公司上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判；本案上诉费由被上诉承担。事实和理由：一、**户与陈文先、罗运强、***签订《路基劳务书》的行为并非职务行为。我公司委托的现场代理人是杨膑，其授权范围是现场施工管理。并未授权其转委托与陈文先、罗运强、***签订《路基劳务协议》，虽然杨膑在**户与陈文先、罗运强、***的结算单上签名，但杨膑的行为已超过授权范围，故**户的行为不是我公司的行为；二、杨膑在请假期间，被上诉人陈文先、罗运强、***在中建七局项目部的指示下进行了项目施工，由于上诉人系个人施工队，与中建七局没有合同关系，只能通过上诉人与中建七局的合同关系进行结算，因此杨膑在结算单上签名，并非是对**户的行为进行追认，且陈文先、罗运强、***完成的工程量也非全部包含在上诉人与中建七局结算的工程量中。三、即使上诉人应当支付被上诉人陈文先、罗运强、***工程款，但陈文先、罗运强、***应当提供增值税、附加税、企业所得税发票。综上所述，**户只是工地上的工人，并非公司的职工，无权代表公司，其与陈文先、罗运强、***签订的合同，公司没有履行的义务。故请求支持上诉人的上诉请求。

***、陈文先、罗运强辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。

***、陈文先、罗运强向一审法院起诉请求：1.**户、威海公司支付工程款1150224.80元，并从2018年6月28日起按月利率3%支付资金占用费至付清日止；2.**户、威海公司退还保证金100000元。

一审法院认定事实：陈文先、罗运强、***系合伙关系；**户系威海公司员工，曾担任涉案工程施工队负责人。2017年12月1日，威海公司与中建七局签订《S307余庆茅坪哨至花山段公路改扩建工程路基（一工区）施工劳务分包合同》，承包了涉案工程项目。2017年6月23日，**户以“S307余庆茅坪哨至花山段公路改扩建工程项目一工区”名义与陈文先签订《路基劳务协议书》，约定将该项目的K4+000～K8+000全长4公里的路基工程承包给陈文先、罗运强、***施工，协议就工程内容、单价、保证金、付款方式等进行了约定。2017年6月24日，陈文先向**户缴纳了保证金100000元后组织工人进行施工，**户收取保证金后未交付给威海公司；在施工过程中，陈文先、罗运强、***认为协议单价过低，与**户达成口头协商对部分单价进行了调整；施工过程中，陈文先、罗运强、***与**户、威海公司协商增加了保通便道工程的内容。威海公司与中建七局对威海公司完成的工程（其中包含了陈文先、罗运强、***完成的工程）进行了仲裁，中建七局已按仲裁裁决支付了全部款项。2018年1月，威海公司与中建七局协商解除《S307余庆茅坪哨至花山段公路改扩建工程路基（一工区）施工劳务分包合同》后，陈文先、罗运强、***随即停止施工，并与**户协商解除了《路基劳务协议书》。2018年6月28日，陈文先、罗运强、***与**户就陈文先、罗运强、***完成工程量的工程款进行结算，并制作了结算清单，双方在结算清单上签字确认，结算清单主要内容如下：1.路基工程（含“排水工程浆砌片石”工程量381.5m3）按照口头调整的税后单价计算工程款为2433752.72元，同时双方还协商在此基础上下浮8%（结算表中虽记载为0.08%，但根据计算结果来分析应为8%），陈文先、罗运强、***应得工程款为2239052元；2.保通便道按照含税单价计算工程款157384.80元，双方协商扣除11%税费后，陈文先、罗运强、***应得工程款140072元；3.工程款总产值中的258000元，经庭审陈文先、罗运强、***及**户认可该部分的组成为陈文先、罗运强、***应退保证金100000元及陈文先、罗运强、***支付**户的水泥款、油费、机械费用等158000元，因该部分款项从陈文先、罗运强、***工程款中扣除，应返还陈文先、罗运强、***；4.陈文先、罗运强、***完成工程产生的水泥款、油费、机械费用、预付款等共计1691151.54元，从陈文先、罗运强、***的工程款予以抵减；5.结算清单中计算陈文先、罗运强、***款项总额与实际确认总额相差24028元，经庭审核实罗运强承认系**户在其处的个人借款，并明确表示不要求在本案中处理；6.因陈文先、罗运强、***未完成浆砌片石勾缝工序被扣款65991.74元。综前结算清单中所欠陈文先、罗运强、***各种款项为904009元。2019年7月3日，陈文先、罗运强、***诉来原审法院请求判决如前诉请。同时查明，1.2019年1月12日，向威海公司出具《声明》，内容为“排水工程浆砌片石”工程量共计381.5m3（工程款88179.91元）系中建七局要求施工，与威海公司无关；该部分工程款中建七局未支付给威海公司；2.施工过程中，因威海公司原因导致陈文先、罗运强、***停工7天，双方在结算时未将该损失列入清单中；3.2018年6月28日，威海公司代陈文先、罗运强、***支付田茂春等民工工资55480元。本案争议焦点为：一、陈文先、罗运强、***与**户、威海公司之间的法律关系及民事责任问题；二、陈文先、罗运强、***完成工程量的价款问题；三、**户、威海公司对陈文先、罗运强、***保证金及其他款项是否承担返还责任问题；四、陈文先、罗运强、***的停工损失金额、资金占用费是否计算的问题。

一审法院认为，关于焦点一**户系威海公司员工，该项目代理人杨膑请假期间，**户是现场负责人。**户以“S307余庆茅坪哨至花山段公路改扩建工程项目一工区”名义与陈文先签订《路基劳务协议书》，在实施过程中口头协商调整单价、对工程量及价款结算的行为，属于履行职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，在其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生法律效力。”之规定，**户的前述行为产生的法律后果应由威海公司承担。陈文先系公民，不具备承包工程的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效……；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……。”之规定，陈文先与威海公司签订的《路基劳务协议书》违反法律禁止性规定，应认定无效合同。关于陈文先、罗运强、***要求支付工程款的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，陈文先、罗运强、***为**户、威海公司完成了部分工程量，双方协商解除了协议，陈文先、罗运强、***与**户对陈文先、罗运强、***完成的工程量、工程款进行了结算，同时威海公司与中建七局的施工合同已解除，完成的工程量已计入威海公司的工程量，已通过仲裁裁决，中建七局已支付了全部款项，陈文先、罗运强、***已完成工程应视为验收合格，威海公司应按双方的结算协议支付工程款，故要求威海公司支付剩余工程款的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。**户辩解其是威海公司员工，其与陈文先、罗运强、***签订合同、工程量签字及结算，系履行职务的行为，由此产生法律后果应由威海公司承担，其对陈文先、罗运强、***工程款不应承担责任，**户的辩解理由符合法律规定，依法予以采纳。威海公司辩解**户虽然是其员工，但未授权**户与陈文先、罗运强、***签订路基劳务协议，该协议对其无约束力，其辩解理由不符合法律规定，依法不予采纳。理由1.威海公司对**户系其该项目的员工、在杨膑请假期间系该项目现场负责的事实无异议，同时**户与陈文先、罗运强、***签订合同，完成的工程内容属于威海公司承包项目的范围；2.杨膑请假期满到该项目现场后，对陈文先、罗运强、***完成的《一工区路基土石方收方数量表》、《现场确认单》、《高压电杆迁移确认单》、《钢模租赁费用确认单》、《保通便道工程》上进行签字确认，足以说明威海公司对路基劳务协议、施工进行了认可。威海公司辩解**户已在其公司领取6685000元用于工程项目支出，包括陈文先、罗运强、***工程款，其不应再承担责任的理由，原审法院认为**户在威海公司领取了6685000元后，未足额支付，属于威海公司的内部管理行为，威海公司可根据法律规定向**户主张权利，不能因此免除对所欠工程款的支付责任，故威海公司的这一辩解理由不符合法律规定，依法不予采纳。关于焦点二**户系威海公司该项目的施工队负责人，其与陈文先、罗运强、***进行了结算，对陈文先、罗运强、***完成的工程量、单价、工程款计算方式进行了确认，应为代表公司的履行职务行为，该结算清单对威海公司具有约束力。陈文先、罗运强、***完成合同外的保通便道工作，威海公司及**户认可该工作系完成，同时威海公司与中建七局的仲裁裁决中将该部分工程计入了威海公司的工程量，中建七局已将部分工程款支付给了威海公司，威海公司应支付陈文先、罗运强、***。陈文先、罗运强、***与**户的结算清单中载明陈文先、罗运强、***完成的路基工程工程款为2433752.72元，陈文先、罗运强、***于2019年1月12日向威海公司声明“排水工程浆砌片石”工程量共计381.5m3，工程款88179.91元，系中建七局要求施工，与威海公司无关，中建七局也未将该部分工程款支付给威海公司，该工程款88179.91元应在陈文先、罗运强、***计算的工程款为2433752.72元中扣除，扣除后陈文先、罗运强、***工程款为2345572.81元（2433752.72-88179.91）；按照双方结算约定下浮8%后，陈文先、罗运强、***合同内应得工程款为2157926.99(2345572.81×(1-8%))元;加上合同外保通便道工程款为140072元，陈文先、罗运强、***应得工程款为2297998.99（2157926.99+140072）元。陈文先、罗运强、***未完成勾缝工序扣款65991.74元，水泥款、油费、机械及预付款共计1691151.54元，结算清单后威海公司代陈文先、罗运强、***支付民工工资55480元，前述款项在陈文先、罗运强、***工程款扣减后为原还应得工程款，即485375.71（2297998.99-65991.74-1691151.54-55480）元。威海公司辩解对陈文先、罗运强、***与**户的结算清单不予认可，陈文先、罗运强、***的工程款应按结算清单工程款金额下浮19%后予确认，陈文先、罗运强、***对此不予认可，原审法院认为**户系威海公司员工及现场负责人，其与陈文先、罗运强、***结算行为属于履行公司职务行为，故威海公司的这一辩解理由不成立，依法不予采纳。威海公司辩解陈文先、罗运强、***应向其提供工程款增值税普通专用发票的理由，原审法院认为陈文先、罗运强、***与**户结算的结算单价为税后单价，已经扣除了11%的税率，并在此基础上下浮了8%；关于保通便道部分，结算工程款时也扣除了11%的税费，威海公司要求陈文先、罗运强、***重复承担税款明显不公平，同时税款征收是税务机关的具体行政行为，不属于民事诉讼的审理范围，威海公司可向税务行政机关进行检举控告，故威海公司的这一辩解理由不予采纳。关于焦点三结算清单载明的工程总产值中258000元，庭审中陈文先、罗运强、***及**户认可该款由陈文先、罗运强、***应退保证金100000元及**户向陈文先、罗运强、***收取的水泥款、油费、机械费用等158000元，因该部分款项已从陈文先、罗运强、***工程款中扣除，应返还陈文先、罗运强、***组成。**户认可收取陈文先、罗运强、***保证金100000元后未交给威海公司，其同意返还陈文先、罗运强、***，陈文先、罗运强、***同意由**户进行返还，不违反法律规定，也不侵害第三人利益，原审法院予以确认。威海公司辩解**户收取陈文先、罗运强、***保证金后未交给其公司，其不承担返还责任的理由符合法律规定，依法予以采纳。**户收取陈文先、罗运强、***油费、水泥款、机械费用等后，未交付威海公司，在陈文先、罗运强、***与**户结算时陈文先、罗运强、***应承担的油费、水泥款、机械费用等已在陈文先、罗运强、***的工程款中扣减，**户实际持有该款项，应由**户返还给陈文先、罗运强、***。**户辩解其已支付陈文先、罗运强、***38000元，陈文先、罗运强、***予以否认，根据《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，**户应对主张的事实提供证据加以证明，但未提供，故**户的这一辩解事实没有证据证明，依法不予采纳。综前**户应返还陈文先、罗运强、***的款项为保证金100000元，收取的水泥款、机械费用等158000元，合计258000元。关于焦点四以因威海公司原因导致停工7天，要求赔偿停工损失88840元的诉讼请求，提供杨膑签字的《现场确认单》《高压电杆迁移确认单》、《钢模租赁费用确认单》加以证明。**户辩解其与陈文先、罗运强、***结算时已达成口头协议不再计算该损失，并提供了结算清单加以反驳。威海公司对陈文先、罗运强、***提供的证据真实性无意见，但认为未约定该损失由威海公司承担，其不承担责任。通过对陈文先、罗运强、***与**户、威海公司提供的证据及陈述进行综合分析，认为停工发生在前，结算发生在后，陈文先、罗运强、***与**户进行结算时清单中未载明停工损失的内容，**户的辩解理由符合常理，足以让人信服；同时陈文先、罗运强、***与**户、威海公司之间的行为属于商事活动，应充分尊重当事人结算协议的意思自治，故对陈文先、罗运强、***的这一主张依法不予支持。关于陈文先、罗运强、***要求**户、威海公司按月利率3%从2018年6月28日起至付清日止支付资金占用费用的诉讼请求，双方于2018年6月28日进行结算，结算协议未载明付款的时间，陈文先、罗运强、***与**户、威海公司之间对款项支付又发生分歧，故对陈文先、罗运强、***的这一诉讼请依法不予支持。结算清单中计算陈文先、罗运强、***款项总额与实际确认总额之间相差24028元，经庭审查明**户在罗运强处个人借款，罗运强明确表示不要求在本案中处理，符合法律规定，原审法院予以确认。据此，为了维护当事人的合法权益和诚实信用的民事法律行为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下:一、被告威海开泰市政工程有限公司在本判决生效后十五日内支付原告陈文先、罗运强、***工程款485375.71元；二、被告**户在本判决生效后十五日内返还原告陈文先、罗运强、***保证金100000元、预付水泥款、油费等款项158000元，合计258000元；三、驳回原告陈文先、罗运强、***其余诉讼请求。案件受理费16052元，保全费5000元，合计21052元，由原告陈文先、罗运强、***负担8535元，被告威海开泰市政工程有限公司负担8173元，被告**户负担4344元。

本院二审期间，查明上诉人**户不是威海公司的职工，其与威海公司之间系发包和分包关系。其与被上诉人陈文先、罗运强、***签订《路基劳务协议书》时，未取得上诉人威海公司的授权委托。本院对一审查明的其余事实予以确认。

本院认为，本案的焦点是：一、上诉人**户与被上诉人***、陈文先、罗运强签订的《路基劳务协议书》产生的权利义务是否由上诉人威海公司承担；二、威海公司支付被上诉人工程款时是否应当提供税务发票。

关于焦点一、**户在没有威海公司的代表权和代理权的情况下与陈文先、罗运强、***签订《路基劳务协议书》的行为，系无权代理行为，其产生的权利义务应由**户承担，但陈文先、罗运强、***履行《路基劳务协议书》约定的内容后，威海公司的授权负责涉案项目的项目经理杨膑在陈文先、罗运强、***提供的涉案工程量清单上签名，对陈文先、罗运强、***完成的工程量予以确认，其行为视为对**户与陈文先、罗运强、***签订《路基劳务协议书》的追认，由于杨膑系威海公司授权管理涉案工程项目的项目经理，其对涉案工程实施的行为有权代表公司，因此，上诉人**户与被上诉人***、陈文先、罗运强签订的《路基劳务协议书》产生的权利义务由上诉人威海公司承担。

关于焦点二、因**户与陈文先签订的《路基劳务协议书》第二项工程承包单价约定：工程造价为税后单价，且双方的结算也是按照该约定进行结算的，因此，威海公司要求被上诉人陈文先、罗运强、***提供税务发票才支付工程款无事实和法律依据。

综上所述，一审认定**户是威海公司的员工不当，应予纠正，但一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8580.64元，由**户、威海开泰市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁华勇

审判员　　袁晶晶

审判员　　胡晓波

二〇二〇年三月二日

法官助理张辉云

书记员杨涛