四川攀新建筑工程有限公司、四川新巴德楷投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川19民终910号

上诉人（原审原告）：四川攀新建筑工程有限公司，住所地四川省广安市广安区蛇龙街**。

法定代表人：赵崇辉。

委托诉讼代理人：蒋洪英，四川信和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋冬梅，四川圣梓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川新***投资有限公司，，住所地四川省巴中市巴州区将军大道南坝小区

法定代表人：李尔宁。

委托诉讼代理人：高彪，男，1977年10月29日出生，汉族，居民，四川新***投资有限公司法务，住四川省通江县。

被上诉人（原审被告）：李尔宁，男，1968年10月30日出生，汉族，居民，本科文化，住四川省成都市高新区。

委托诉讼代理人：高彪，男，1977年10月29日出生，汉族，居民，四川新***投资有限公司法务，住四川省通江县。

原审第三人：王化子，男，1973年11月16日出生，汉族，居民，住四川省成都市锦江区。

上诉人四川攀新建筑工程有限公司（以下简称攀新建筑公司）因与被上诉人四川新***投资有限公司（以下简称新***投资公司）、李尔宁及原审第三人王化子建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初2118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

攀新建筑公司上诉请求：l.依法撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初2118号民事判决第二项，改判支持攀新建筑公司原审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由新***投资公司承担。事实及理由：1.新***投资公司违反合同约定将工程发包案外人上海二十冶建设有限施工，致使攀新建筑公司与新***投资公司签订的合同无法履行，新***投资公司的行为已构成违约，攀新建筑公司有权要求解除合同，并根据合同约定要求其退还该工程履约保证金及其利息；2.攀新建筑公司并未实施案涉工程项日，且工程款未结算与是否退还保证金并无法律上的因果关系。从生效的四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初307号民事判决及四川省巴中市中级人民法院（2018）川19民终1055号民事判决看，新***投资公司的违约行为，已经导致攀新建筑公司与重庆晋洪建筑劳务公司签订的《劳务分包合同》未能履行，法院判决解除合同，并判令攀新建筑公司退还晋洪公司保证金并支付利息。可见攀新建筑公司未能实施案涉工程项目，其与新***投资公司之间并不存在工程款结算的相关问题；3.李尔宁向王化子付款仅能证明个人之间经济往来关系，与本案无关。李尔宁仅系新***投资公司的股东之一，李尔宁的支付明细只能体现其对个人财产的处分，不能视同公司行为。且攀新建筑公司仅授权第三人王化子全权处理案涉工程的相关事宜，并未授权其代收相关款项。李尔宁向第三人工化子转款时均明确备注为“工程款”或“借款”，而攀新建筑公司主张的是退还保证金，两种款项基于不同的法律关系而发生，之间没有法律上的因果关系。新***投资公司提供的证据不足以证明其己向攀新建筑公司退还保证金；4.李尔宁系新***投资公司的股东，认缴出资额为13500万元，按照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第13条：“公司债权人请求未履行或者未全而履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，李尔宁有义务在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。本案中，李尔宁拒不提供出资数额，又不能举证证明其已经全额出资，故可以推定为并未实际出资，攀新建筑公司要求其承担补充赔偿责任的诉讼请求具有事实和法律依据，应当予以支持。

新***投资公司与李尔宁共同辩称，1.攀新建筑公司在一审时起诉状中主张王化子转入李尔宁个人账户的10万元系其交纳的保证金，说明王化子可以代攀新建筑公司收款，双方是全权委托代理关系；2.攀新建筑公司的委托代理人王化子在案涉工程项目已进场施工，并产生了90余万元的工程款，王化子已收到新***投资公司款项280万元，包含攀新建筑公司的保证金190万元；3.案涉项目施工合同明确约定攀新建筑公司缴纳1000万元保证金后合同才生效，攀新建筑公司仅缴纳了190万元履约保证金，合同未生效；4.四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初307号民事判决及四川省巴中市中级人民法院（2018）川19民终1055号民事判决是攀新建筑公司与案外人之间权利义务关系，与本案无关；5.李尔宁不应承担责任。

攀新建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决解除攀新建筑公司与新***投资公司于2016年8月12日签订的《秦巴现代高科中医药产业园项目C区工I标段总承包工程施工合同》；2．新***投资公司返还攀新建筑公司保证金2000000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2016年9月14日起计算至实际支付之日止），李尔宁对新***投资公司不能清偿的债务承担赔偿责任；3.本案的诉讼费及律师费由新***投资公司、李尔宁承担。

一审法院查明事实：2016年8月12日，攀新建筑公司与新***投资公司签订的《秦巴现代高科中医药产业园项目Ｃ区Ⅱ工标段总承包工程施工合同》，约定由攀新建筑公司承建新***投资公司开发的四川省巴中市巴州工业园秦巴现代高科中医药产业园项目Ｃ区Ⅱ标段总承包工程；开工时间为2016年8月16日，工期总天数为450天；违约责任：发包人致使承包人超过两个月无法进场开始施工或停工两个月的，发包人按人民银行同期贷款利率支付履约保证金利息，发包人原因致使承包人超过四个月无法进场开始施工或停工四个月的，承包人有权要求发包人暂退履约保证金，发包人原因致使承包人超过2个月无法进场施工或停工两个月以上的，发包人应赔偿承包人的停工损失，发包人不能按时支付工程款超过30个工作日，按人民银行同期贷款利率支付额外利息。攀新建筑公司应当向新***投资公司缴纳保证金1000万元，合同在收到履约保证金之日生效。攀新建筑公司加盖公司印章，在法定代表人或其委托代理人处由赵崇辉、王化子签字。新***投资公司加盖公章。合同签订后，新***投资公司称攀新建筑公司进场施工，但所涉工程量并未结算。攀新建筑公司称所涉施工的工程量系王化子与新***投资企司的另签订的合同关系，与攀新建筑公司无关。2016年9月6日，攀新建筑公司向新***投资公司转账1000000元；2016年9月13日，攀新建筑公司向新***投资公司转账900000元，共计1900000元。攀新建筑公司称王化子向李尔宁指定的账户转账支付10万元。新***投资公司对攀新建筑公司支付的190万元予以认可，对王化子支付的给10万元未予认可，攀新建筑公司未提供相关的付款依据。2016年8月12日，攀新建筑公司出具《授权委托书》一份，载明：本人赵崇辉，身份证号码：512928196212××××，系四川攀新建筑工程有限公司的法人代表，特委托王化子，身份证号码：512925197311××××，全权负责秦巴现代高科中医药产业园项目Ｃ区Ⅱ标段的相关工作，此委托无转委托。2017年12月28日，攀新建筑公司出具《关于解除对“王化子委托”的函》一份，载明因王化子未能认真履责，给攀新建筑公司造成巨大的经济损失，故解除于2016年8月给王化子开具的授权委托书。2016年8月19日，攀新建筑公司与王化子签订《内部管理合同》，秦巴现代高科技中医药产业园区Ｃ区Ⅱ标段工程项目实际利益由王化子享有，公司只收取管理费用，所以本工程劳务工程的确定，技术人员的安排，材料供应商的选择均由王化子自行负责。与本项目有关的所有债务（包括税金）由王化子独自承担。攀新建筑公司收取王化子安全保证金30万元，收取合同金额0.5%的管理费。新***投资公司辩称向王化子转款2600000元，并提供5笔转款凭证，分别为：2016年9月7日，李尔宁（新***投资公司法定代表人）（账号6228××××2076）向王化子（账号×××21）转款500000元；2016年9月14日，李尔宁（账号6228××××2076）向王化子（账号×××21）转款500000元、300000元；2017年2月16日，李尔宁（账号6228××××2076）向王化子（账号×××70）转款300000元；2017年2月20日，新***投资公司（账号2000××××0026）向王化子（账号×××21）转款500000元，以上转账共计2100000元。新***投资公司主张的2017年2月20日转款500000元，仅提供照片一张，未提供其它证据佐证，一审法院未予认定。新***投资公司称该款项系向攀新建筑公司支付的履约保证金及工程款，攀新建筑公司称支付的此款项系新***投资公司与王化子之间的工程款。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。攀新建筑公司与新***投资公司签订的《秦巴现代高科中医药产业园项目Ｃ区Ⅱ标段总承包工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，但因合同约定了生效条件，现合同未达到生效条件，故案涉合同属于成立而未生效的合同。虽然合同未生效，但攀新建筑公司已经按照合同约定缴纳保证金并组织人员进场施工，履行了部分法律义务。现因新***投资公司原因导致停工，且后续工程已经由案外人进行施工，攀新建筑公司已经无法履行合同致使合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，攀新建筑公司请求解除合同的诉请一审法院依法予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。攀新建筑公司根据合同约定向新***投资公司缴纳了保证金，新***投资公司应当予以退还。关于交纳的履约保证金数额的问题。攀新建筑公司提供190万元转款凭证，新***投资公司认可，一审法院予以确认。攀新建筑公司诉称通过王化子向李尔宁转款10万元，但未提供证据。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，攀新建筑公司应当承担举证不能的法律后果，对其付款10万元保证金的事实未予认定。故攀新建筑公司向新***投资公司交纳履约保证金的金额为190万元。新***投资公司辩称已经向攀新建筑公司退还了260万元。攀新建筑公司诉称收款人为王化子而非攀新建筑公司，且支付的是工程款而非保证金。攀新建筑公司于2016年8月12日出具《授权委托书》，委托王化子全权负责秦巴现代高科中医药产业园项目Ｃ区Ⅱ标段的相关工作。2017年12月28日，攀新建筑解除对王化子的委托。因此在委托期间，王化子履行委托事项的行为后果由攀新建筑公司承担法律责任，因此王化子的收款210万元应当认定为攀新建筑公司的收款。新***投资公司辩称另还向王化子支付了50万元，但未提供证据，一审法院依法未予确认。攀新建筑公司在案涉项目已经履行了部分施工任务，虽然现已停工，但双方未就已完工程进行结算，不能明确已完工程造价。同时新***投资公司向王化子付款时未注明付款性质为工程款，所以攀新建筑公司单方解释支付的款项为工程款缺乏事实依据。一审法院认为，现有证据不能证明新***投资公司付款的性质属于工程款还是退还保证金，且双方对工程款并未结算，新***投资公司已付款金额大于攀新建筑公司缴纳保证金的金额，现攀新建筑公司单独主张退还保证金的条件不成就。一审法院对攀新建筑公司的主张退还保证金及资金利息的诉请依法未予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第丸十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除攀新建筑公司与新***投资公司于2016年8月12日签订《秦巴现代高科中医药产业园项目Ｃ区Ⅱ标段总承包工程施工合同》；二、驳回攀新建筑公司四川攀新建筑工程有限公司其他的诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点：新***投资公司是否完成了向攀新建筑公司退还履约保证金的义务。

关于新***投资公司与攀新建筑公司签订的合同效力问题。首先，《秦巴现代高科中医药产业园项目C区Ⅱ工标段总承包工程施工合同》系双方当事人一致合意后的真实意思表示，已经依法成立，因双方约定攀新建筑公司应向新***投资公司交纳1000万元保证金，案涉合同自收到保证金之日生效，故该合同系附生效条件的合同，本案中攀新建筑公司主张其支付保证金的金额为200万元，一审据此认定案涉合同效力为成立未生效正确。由于目前案涉工程已经实际由案外人承建施工，案涉合同失去了继续履行的可能，一审根据攀新建筑公司的请求依据法律规定判决解除案涉合同正确。从本案查明的事实看，攀新建筑公司交纳了部分保证金，王化子作为攀新建筑公司在案涉项目的委托代理人与新***投资公司发生了经济往来。因王化子与攀新建筑公司就案涉项目签订了内部承包协议，攀新建筑公司仅收取管理费，由王化子负责劳务工程的确定及技术人员和材料供应商的确定，攀新建筑公司上诉主张其未实际进场施工，新***投资公司称王化子已组织人员进场施工且完成了部分工程劳务，攀新建筑公司的该主张不能成立，二审不予采纳，攀新建筑公司及新***投资公司均已履行部分合同义务。

关于新***投资公司是否应向攀新建筑公司退还保证金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”规定，新***投资公司应当退回攀新建筑公司已经交纳的保证金。首先是攀新建筑公司已交纳的保证金数额，攀新建筑公司一审提供了190万元的转账凭证，新***投资公司对此予以认可，足以认定。攀新建筑公司主张王化子通过其个人账户向李尔宁转账10万元应计入其向新***投资公司交纳的保证金，由于未提供相关证据予以证实，一审未支持其主张正确。其次是新***投资公司已退回保证金的数额暨王化子自李尔宁和新***投资公司处收取的款项是否系代攀新建筑公司收取的保证金。关于王化子与攀新建筑公司的具体法律关系，因王化子一、二审均未到庭参加诉讼，依据攀新建筑公司提交的内部承包协议亦无法认定王化子系挂靠攀新建筑公司具体负责案涉工程施工。虽然攀新建筑公司向王化子出具授权委托书，委托王化子全权负责秦巴现代高科中医药产业园项目C区Ⅱ标段的相关工作，但该委托的内容为职责性委托，并未明确王化子有代公司收取具体款项的权限，故王化子收取的款项不能直接认定为攀新建筑公司收回的履约保证金。同时，因攀新建筑公司与王化子的内部承包协议约定案涉工程由王化子负责劳务工程的确定及技术人员和材料供应商的确定，加之新***投资公司称王化子已实际完成部分工程，但双方尚未结算，王化子实际收取的款项无法区分工程款和保证金的具体数额。一审以新***投资公司已付款的金额超过攀新建筑公司主张的保证金数额为由，认定攀新建筑公司主张退还保证金的条件不成就错误，二审予以纠正。

关于新***投资公司应否自2016年9月14日起承担履约保证金的资金占用利息问题。攀新建筑公司称其向新***投资公司交纳190万元履约保证金后并未实际进场施工，新***投资公司应当根据双方承包合同的约定承担违约责任，但攀新建筑公司与王化子签订了内部承包协议，约定由王化子具体负责案涉工程的劳务，现王化子就已完工程尚未与新***投资公司结算，攀新建筑公司主张其未实际进场施工的理由缺乏证据支撑，其请求新***投资公司自收到履约保证金的次日其承担资金利息的理由不成立，本院不予采纳。

关于攀新建筑公司主张李尔宁在未缴的出资限额内对新***投资公司的案涉债务承担补充赔偿责任的问题。根据2019年度《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。本案中，攀新建筑公司在诉讼过程中请求李尔宁对新***投资公司的债务承担补充赔偿责任，其请求不符合法律规定的情形，本院不予支持。

综上所述，攀新建筑公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初2118号民事判决第一项“解除原告四川攀新建筑工程有限公司与被告四川新***投资有限公司于2016年8月12日签订《秦巴现代高科中医药产业园项目C区Ⅱ标段总承包工程施工合同》”；

二、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2019）川1902民初2118号民事判决第二项“驳回原告四川攀新建筑工程有限公司其他的诉讼请求”；

三、被上诉人四川新***投资有限公司于本判决生效后十日内向上诉人四川攀新建筑工程有限公司退还履约保证金190万元；

四、驳回被上诉人四川新***投资有限公司原审其他诉讼请求。

二审案件受理费22800元，由被上诉人四川新***投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖强

审判员　　黎明

审判员　　朱芹

二〇二〇年十一月二日

书记员　　漆龙