大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司、**等建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋民申3644号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司，住所地大同市工农路**。

负责人：乔久彪，该公司经理。

委托诉讼代理人：李某明，山西阳和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1968年9月3日出生，汉族，住大同市西京府**。

一审被告、二审被上诉人：大同新发地农产品有限责任公司，住所地大同市云冈区新平旺新胜街**。

法定代表人：徐斌，该公司执行董事。

一审被告：温建兵，男，1968年6月7日出生，汉族，住大同市御东东方名城别墅区。

一审被告：大同市南郊区云城建设有限公司，，住所地大同市工农路**

法定代表人：吕振民，该公司经理。

再审申请人大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司（以下简称消防分公司）因与被申请人**及一审被告、二审被上诉人大同市新发地农产品有限责任公司（以下简称新发地公司）、一审被告温建兵、大同市南郊区云城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2021）晋02民终836号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。消防分公司的再审请求：1．撤销大同市云冈区人民法院（2020）晋0214民初1469号民事判决和山西省大同市中级人民法院（2021）晋02民终836号民事判决；2．依法改判驳回被申请人**的起诉；3．诉讼费用由被申请人承担。

事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．原审法院将**认定为实际施工人，与事实不符。再审申请人认为，被申请人**和原审被告温建兵均为消防分公司内部的两个施工班组，与消防分公司之间属于管理与被管理的关系，他们接受消防分公司的指挥、服从消防分公司的管理，去完成消防分公司交付的施工任务。对外的工作全部是由消防分公司或者是大同市南郊区云城建设有限公司出面，如与新发地公司协商签订合同，施工交底，确认工程量、结算、支付工程款，开具发票，拨付劳务费等。所以，原审法院将**的地位确定为实际施工人，将他们班组完成的大同新发地农贸市场的“室外雨水及污水工程”的工程价款全部支付给**，严重损害了再审申请人的合法权益。2．原一、二审法院对**施工部分的工程量和工程价款的认定事实不清。本案中的《大同新发地室外管网工程竣工结算书》是消防分公司制作的，并提交给了新发地公司。该结算书是消防分公司依据两个内部施工班组**以及温建兵提供的施工资料，依据山西省2011《建设工程费用定额》制作的，该结算书没有得到新发地公司的认可，消防分公司没有与新发地公司签订过关于工程量的确定的书面文件。在工程价款没有经双方对账确认的情况下，原审法院直接以《大同新发地室外管网工程竣工结算书》上记载的工程价款，判决消防分公司向**承担支付责任，严重违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定。3．原审法院对消防分公司已经支付给**的工程款1353100元没有认定，以及如果由**结算工程款，**应当将消防分公司为新发地公司出具发票所应当产生的税金以及消防分公司应当收取的综合管理费没有认定，属于事实不清。（1）原审中消防分公司向法庭提交了已经拨付给**的工程款的收款凭证，**单方不认可，但这种情况下不存在举证责任倒置的情形，需要由**承担举证责任，**在一审中也申请了证人腾德永、杨德军、李正学出庭作证，证明他们三人**雇佣，但原审法院却让温建斌及消防分公司举证，并承担举证不能的法律后果，如此认定实属认定事实不清，且举证责任的分配有违法律规定。（2）如果新发地公司给**结算工程价款，根据合同约定，消防分公司需要为新发地公司开具建筑业的增值税发票，如新发地公司直接将工程款支付**，应判决由**将收取工程款部分的税金支付给消防分公司。（3）**是消防分公司的一个施工班组，《建设工程施工合同》是由消防分公司对外签订的，工程也是由消防分公司组织施工班组完成的，即便认定**是实际施工人，人民法院可以依法受理，但不应当将所结算的工程价款全部判给**。二、原判决适用法律确有错误。本案中**不仅起诉了再审申请人，同时还起诉了发包人新发地公司，原一、二审判决再审申请人向**承担给付工程款的责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。人民法院在已经查明欠付工程款的数额后，应当是判决发包人新发地公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，而不是判决再审申请人承担责任。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。

本院经审查认为，关于**是否为实际施工人。本院认为，案涉室外管网工程中，**购买施工材料并招工、指挥工人完成室外雨水及污水工程施工，原审认定**为实际施工人并无不当。消防分公司主张**为其施工班组，但并未提出相关证据加以证明，本院不予支持。

关于工程价款及消防分公司已付工程款的数额。消防分公司认可**的施工范围，且结算书由其制作，应认定消防公司认可结算书中关于**施工的内容，故原审认定案涉工程价款为6658521.97元并无不当。再审询问过程中，消防分公司自认其并未向**支付工程款，且未提出支付相应款项的证据，故消防分公司关于已支付**工程款1353100元的理由不成立。

关于消防分公司提出的原判决适用法律有误的问题。消防分公司主张原审应判决新发地公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非由其承担责任。本院认为，原审判决第二项已判决新发地公司在欠付消防分公司工程款范围内对**承担付款责任，新发地公司的该项付款责任并不免除消防分公司支付工程价款的义务，故消防分公司关于原判决适用法律有误的理由不成立。

综上，再审申请人大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司的再审申请。

审 判 长　张　　瑞　　刚

审 判 员　    何炳武

审 判 员　    徐某某

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　    马浩男

书 记 员　    王舒藜