大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司、某某等大同新发地农产品有限责任公司、某某、大同市南郊区云城建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事判决书

（2021）晋02民终836号

上诉人(原审被告)：大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司。

法定代表人：乔某。

委托诉讼代理人：樊某，山西阳和律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：**，住大同市。

委托诉讼代理人：李某，北京百鸟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大同新发地农产品有限责任公司。

法定代表人：徐某1，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐某2，山西法铭律师事务所律师。

原审被告：**，住大同市。

委托诉讼代理人：杜某1，山西儒风律师事务所律师。

原审被告：大同市南郊区云城建设有限公司。

法定代表人：吕某。

委托诉讼代理人：杜某2，山西阳和律师事务所律师。

上诉人大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司(以下简称“消防分公司”）因与被上诉人**、被上诉人大同市新发地农产品有限责任公司（以下简称“新发地公司”）、原审被告**、原审被告大同市南郊区云城建设有限公司（以下简称“云城建设”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2020）晋0214民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人消防分公司委托诉讼代理人樊某、被上诉人**及其委托诉讼代理人李某、被上诉人新发地公司的委托诉讼代理人徐某2、原审被告**的委托诉讼代理人杜某1、原审被告云城建设的委托诉讼代理人杜某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

消防分公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的起诉；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、被上诉人**挂靠上诉人施工，不具备诉讼主体资格，应依法裁定驳回被上诉人的起诉。上诉人认为，上诉人承建大同新发地农产品有限责任公司建设工程后，被上诉人**和原审被告**均为上诉人公司内部的两个施工班组，与上诉人之间属于管理与被管理的关系，二人均按照上诉人制定的项目部施工班组管理办法，接受上诉人的指挥、服从上诉人的管理，完成上诉人交付的施工任务。与被上诉人大同新发地农产品有限责任公司签订合同，施工交底，确认工程量、结算、协商结算工程款，开具发票等均由上诉人进行。原民九会议纪要精神中，被上诉人**和原审被告**应当确认为挂靠人，而非实际施工人，被上诉人**作为挂靠人不具备诉讼主体资格，根据合同相对性原则，上诉人可以作为原告起诉大同新发地农产品有限责任公司要求给付工程款，本案中被上诉人**将上诉人列为被告完全错误，人民法院应依法改判驳回被上诉人的起诉。二、假使认定被上诉人**和原审被告**为实际施工人，一审法院以合同有效并判决由上诉人承担给付责任适用法律错误。也就是说，上诉人的主体地位是本案第三人而不是被告。且由于上诉人在本案中所有工程款均由被上诉人**和原审被告**实际占有和支配，因此，人民法院在查明欠付工程款的数额后，应当判决由发包人大同新发地农产品有限责任公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担全部责任，而非由上诉人承担给付义务。同时，由于法院认定被上诉人**和原审被告**为实际施工人，那么一审法院应当首先确认本案施工合同无效，然后才能根据当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。或者根据《民法典》的规定予以补偿，而非一审法院判决以有效合同予以全部支持。三、假使认定**为实际施工人，那么在支持其诉求的情况下亦应当对上诉人已经支付给被上诉人**的工程款1353100元予以扣减，并应当扣减上诉人给被上诉人大同新发地农产品有限责任公司出具发票产生的税金以及上诉人企业应当收取的综合管理费。

**辩称，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、关于答辩人的诉讼主体资格问题，**既不是上诉人的单位人员，上诉人也未对**进行过管理，利益由**享有，资金由**筹集支付，具体施工人员由**招聘、管理、发放工资，**不是上诉人的内部施工班组，上诉人的主张没有依据。2、本案实际施工人起诉时已经将转包人或违法分包人列为被告，上诉人所述的原审法律适用有误理由不成立。3、关于合同效力，不管合同是否有效，只要工程质量合格，均应按照合同价款支付工程款。4、关于扣减1353100元的问题，上诉人从未向**支付过任何款项，如果有，应当向法院出示财务记账凭证及交易信息。5、税款系尚未发生的款项，且上诉人也未向新发地开具税票，不应扣减。

新发地公司辩称，答辩人与上诉人之间的工程承包关系是成立的，但是答辩人已经超额支付了价款，多付了700万元，因此不承担付款责任。关于上诉人与**之间的关系不清楚，与答辩人无关。

**述称，答辩人受上诉人的委托于2013年8月28日和2014年1月25日向**支付过两笔钱，一笔是65万元，一笔是50万元，可以申请笔迹鉴定，也曾接受上诉人的委托向**的工人支付过工资。

云城建设述称，对上诉人的上诉请求不予认可。

**向一审法院起诉请求：一、判令被告一、被告二、被告三共同向支付原告拖欠工程款6658521.97元及利息（利息从2015年1月1日起至2019年8月20日止，按同期贷款利率计算，从2019年8月21日至付清为止，按银行同期拆借中心公布的贷款市场同期报价利率计算）；二、判令被告四在欠付工程价款范围内对原告承担清偿责任；三、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年，被告消防分公司承包被告新发地公司投资开发的大同新发地室外管网工程。建设项目名称为室外采暖、给水及雨水涵工程、室外雨水及污水工程。被告消防分公司将其中室外雨水及污水工程交由原告施工。现案涉工程已交付使用。被告消防分公司曾委托被告**给付原告1800000元工程款。被告新发地公司认可以新发地场地东北角S5-A2、S5-A3、S5-B2、S5-B3、S5-B20、S5-B21、S5-B22、S5-B23、S5-B24九套商铺抵顶未付被告消防分公司工程款9703349元，但商铺至今尚未交付。

一审法院认为，原告主张被告**将从被告新发地公司处承包的大同新发地室外管网工程中的室外雨水及污水工程转包给原告，由原告施工，但被告**、消防分公司、云城公司、新发地公司均认为不存在转包事实，认为被告消防分公司是施工单位，现原告提供的证据也不足以证实是被告**将案涉工程转包给原告，故对于原告施工的工程系从被告**处转包这一主张，一审法院不予支持。原告提供的证据1、2、4、6、7、8，可以形成证据链条，证实原告负责招工并购买施工材料、指挥工人完成施工。被告消防分公司对于原告施工项目为室外雨水及污水工程认可，但称原告系被告消防分公司的施工班组，原告是按照被告消防分公司的指挥、要求负责施工，被告消防分公司曾给付原告劳务费，但被告消防分公司提供的证据2内容多为“今收到**现金…”，并没有提到消防分公司，该证据与消防分公司之间的关联性存疑，且被告消防分公司辩称**、**均是其公司的施工班组，同为施工班组的**给**的工人发工资也不符合常理，一审法院对该证据不予采信，故被告消防分公司未提供有效证据证实原告及其工人从被告消防分公司处领取工资或被告消防分公司向原告付劳务费，原告与被告消防分公司之间不存在管理与被管理关系，故根据原告在案涉工程中的身份职能，应认定原告为室外雨水及污水工程的实际施工人。原告虽与被告消防分公司之间未订立书面合同，但根据被告消防分公司自认的事实以及原告、被告消防分公司在案涉工程中的身份职能，原告与被告消防分公司之间的分包合同关系成立，被告消防分公司作为承包单位从发包单位处结算并获得工程款，原告作为实际施工人，对于其施工部分工程的工程价款，应由被告消防分公司给付。至于原告施工部分的工程价款，被告消防分公司、新发地公司辩称该工程未验收，具体工程价款无法确认，但被告新发地公司认可已付被告消防分公司工程款，甚至超付，被告消防分公司亦认可收到新发地公司工程款，且工程结算由其被告消防分公司负责，现被告消防分公司对于原告施工范围认可，且认可该结算书由其出具，故对于原告来说，在工程已交付使用且其不具备与发包人结算权利的情况下，应按照承包方出具的结算书结算工程款，即按照证据3中“室外雨水及污水工程部分结算造价6658521.97元”，确定被告消防分公司应付原告款项为6658521.97元，被告消防分公司认为原告还收到被告**代为支付的2450000元，并提供证据1予以证实，但原告对该证据真实性不认可，被告**及被告消防分公司请求庭下核实付款方式，但二被告未能在一审法院指定的期限内对于付款方式合理说明，二被告辩称的付款金额较大但仅提供收条予以佐证，且无其他证据予以佐证也无法对该证据合理说明，一审法院对该证据不予采信，但原告认可收到过工程款1800000元，应予扣减，故被告消防分公司应再给付原告工程款4858521.97元。至于未付工程款的利息，因案涉工程未验收而投入使用，被告新发地认可工程于2013年10月以后使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项的规定，应从2013年10月1日起计算，现原告请求从2015年1月1日起计算至付清为止，不违反法律规定，一审法院予以支持。被告新发地公司作为发包人尚有部分工程款未付被告消防分公司（即以新发地场地东北角S5-A2、S5-A3、S5-B2、S5-B3、S5-B20、S5-B21、S5-B22、S5-B23、S5-B24九套商铺抵顶未付被告消防分公司工程款9703349元，但商铺至今尚未交付），被告新发地公司应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司于判决生效之日起三十日内给付**工程款4858521.97元及利息（利息以4858521.97元为基数从2015年1月1日起算至付清为止，其中2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告大同新发地农产品有限责任公司应在欠付被告大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司工程款范围对原告**承担付款责任。三、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58409元（原告已预交），由被告大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司承担42619元，由原告**承担15790元。保全申请费5000元，由被告大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司承担3648元，由原告**承担1352元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

关于**是否是实际施工人的问题。本院认为，本院所作（2020）晋02民终959号民事裁定书为生效裁判文书，该裁定书已经认定**是涉案工程的实际施工人，与本案有直接的利害关系，故**具备诉讼主体资格，上诉人主张驳回起诉的理由不能成立，本院不予支持。

关于已付工程款的问题。上诉人主张再扣减已经支付给**的工程款1353100元并向本院提供了付款凭证17份，欲证实上诉人通过**转交给**工程款3141100元。**对此不予认可，认为总计收到**代上诉人支付的工程款180万元。本院认为，上诉人及云城建设均在一审庭审中答辩称为**支付劳务费为245万元，且是上诉人消防分公司的财务支付的，但上诉人未能在一审法院指定的期限内对付款方式作出合理说明且二审亦未能提供相应的记账凭证等证据予以佐证，另**一审庭审中也曾认可受消防分公司的委托支付给**180万元，故一审法院采信**的陈述以**自认的180万元收据作为已付工程款的数额并无不当。本院对上诉人所举其他收条不予采信，对上诉人笔迹鉴定的申请不予采纳。关于上诉人主张扣减税金及收取综合管理费的意见，因上诉人就此未能提供相应的证据证明其主张的事实及金额，故本院对上诉人该项主张不予支持。

关于上诉人所称原审法院适用法律错误的问题。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的情形是实际施工人仅起诉发包人的情形下，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人。而本案**起诉时已将转包人或违法分包人列为被告，故法院无须再行追加第三人。原审法院适用法律并无不当，上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于本案施工合同的效力问题，因涉案工程已经实际交付使用且结算，故即使涉案施工合同无效，实际施工人也可主张相应的工程款。

综上所述，大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费45668元，由大同市南郊区云城建设有限公司消防分公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 齐立波

审判员 苗建萍

审判员 王正刚

二〇二一年五月二十八日

书记员 胡　鑫