某某、四川世臻建筑有限公司成都分公司等民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终10520号

上诉人（原审原告）：***，女，1953年2月21日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：王**，四川君合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范睿，四川君合律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：四川世臻建筑有限公司成都分公司，住所地：成都市青羊区同盛路29号附18号。

负责人：刘丹。

委托诉讼代理人：赵得琼，四川海峡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘元，男，汉族，系公司员工。

上诉人（原审被告）：四川世臻建筑有限公司，住所地：四川省自贡市富顺县富世镇富达路5号。

法定代表人：孙庆，总经理。

委托诉讼代理人：刘元，男，汉族，系公司员工。

上诉人***与上诉人四川世臻建筑有限公司（简称世臻公司）、四川世臻建筑有限公司成都分公司（简称世臻成都分公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院(2020)川0104民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人王**、上诉人世臻公司的委托诉讼代理人刘元、上诉人世臻成都分公司的委托诉讼代理人赵得琼、刘元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销四川省成都市锦江区人民法院(2020)川0104民初796号民事判决第三项，改判世臻公司、世臻成都分公司承担***律师费5000元；2.本案上诉费由世臻公司、世臻成都分公司承担。事实及理由：***在一审庭审后提交了四川君合律师事务所律师工商银行POS单及律师费发票，能够证明律师费的实际发生，一审法院未予支持律师费系认定事实错误。

世臻公司、世臻成都分公司答辩称，***一审没有提交律师费的转账凭证。

世臻公司、世臻成都分公司上诉请求：1.撤销四川省成都市锦江区人民法院(2020)川0104民初796号民事判决；2.依法改判驳回***的起诉，将本案移送公安机关侦查；3.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.案涉《借款合同》上加盖的世臻成都分公司及负责人刘丹印章，均系胡斌伪造的印章，系胡斌盗用世臻成都分公司对外进行的违法犯罪活动。2.***在合同签订过程中，未尽审慎审查义务，也存在过错，在双方都有过错的情况下，理应按照各自的过错承担责任，而不应当要求世臻公司、世臻成都分公司承担全部责任。3.世臻成都分公司的U盾密匙被胡斌盗用，且胡斌因涉嫌犯罪被江西省公安机关立案侦查中，无法到庭质证，U盾密匙被胡斌盗用涉嫌经济犯罪，对于该证据世臻公司、世臻成都分公司没有能力调查，也就无法完成举证责任，因此更需要法院将此案移送公安机关侦查，以还原事实本来面目。二、一审判决适用法律错误。案涉借款行为无论从主体、金额、后果，还是客观表现上看，都符合“非法吸收公众存款罪”的犯罪构成要件。依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”且该法条并未要求必须先有公安机关立案侦查了才能驳回并移送，只要是法院发现该案涉嫌经济犯罪都应当移送，故请求依法驳回起诉，将本案移送公安机关侦查。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．判决世臻公司、世臻成都分公司归还借款本金80000元和支付违约金（按年利率24%从2017年2月22日计至还款为止）；2．判决世臻公司、世臻成都分公司承担律师费5000元。

一审法院认定事实：一、世臻公司在本案中陈述，其2015年下半年委托胡斌办理设立世臻成都分公司的工商登记手续，世臻成都分公司负责人刘丹为胡斌介绍人员，胡斌办理世臻成都分公司营业执照后未及时交付，并私自刻制了世臻成都分公司印章和开立了银行账户及申请U盾，交由徐建强掌管使用，直到2017年才予收回。

二、***陈述通过四川科羽投资咨询有限公司介绍，由胡斌代表世臻成都分公司及江西省共青城永达水利建筑有限公司（简称共青城永达公司）、中阳建设集团有限公司成都分公司（简称中阳成都分公司）向其借款多笔：1．2015年12月29日世臻成都分公司借款50000元，月利率1.2%，2015年12月30日支付利息600元，2016年2月29日支付剩余利息和本金50620元。2．2016年2月29日中阳成都分公司借款60000元，月利率1.2%，2016年3月1日支付利息720元（由世臻成都分公司账户支付），2016年4月28日支付剩余利息和本金60720元。3．2016年4月28日世臻成都分公司借款80000元，月利率1.2%，2016年4月29日支付利息960元，2016年6月27日支付剩余利息和本金80960元（由共青城永达公司账户支付）。4．2016年4月29日世臻成都分公司借款20000元，2016年5月3日支付利息240元，2016年6月28日支付剩余利息和本金20240元（由共青城永达公司账户支付）。5．2016年6月27日世臻成都分公司借款100000元，2016年6月28日支付利息1200元，2016年8月29日支付剩余利息和本金101320元（由共青城永达公司账户支付）。6．2016年8月18日共青城永达公司借款50000元，2016年8月19日支付利息600元，2016年10月17日支付剩余利息和本金50600元（由世臻成都分公司账户支付）。7．2016年8月29日共青城永达公司借款100000元，2016年8月30日支付利息1200元，2016年10月28日支付剩余利息和本金101200元（由共青城永达公司账户支付）。8．2016年10月17日世臻成都分公司借款60000元，2016年10月18日支付利息720元，2016年12月21日支付剩余利息和本金60840元。9．2016年10月28日共青城永达公司借款100000元，2016年11月1日支付利息1200元，2017年1月13日支付剩余利息和本金1880元（由胡斌账户支付）。10．2016年12月22日世臻成都分公司借款80000元，月利率1.2%，2016年12月26日支付利息960元（由胡斌账户支付），2017年3月21日支付利息960元（由共青城永达公司账户支付），2017年5月5日支付利息1920元（由刘怡璇账户支付），2017年6月2日支付利息960元（由陈婷账户支付）。上述第1-9笔借款已还清，借款合同已退回或毁弃，最后一笔借款本息未还清，故提起本案诉讼。上述款项往来均通过本人中国建设银行个人活期账户（4367××××8097）转账。

***中国建设银行个人活期账户（4367××××8097）交易明细与其所述一致，世臻成都分公司收付款账户为中国工商银行账户（4402××××0333）。

三、由借款人（甲方）世臻成都分公司加盖公司印章和负责人刘丹名章和出借人（乙方）***签名、签署日期2016年12月22日的借字（2016）第（Ｄ-1204）号《借款合同》约定：借款金额80000元，期限2016年12月22日至2017年2月21日，由乙方通过中国建设银行成都天府新城支行银行账户（4367××××8097）将借款支付到甲方中国工商银行成都红星中路支行（4402××××0333），甲方将利息支付到上述甲方账户，月收益1.2%，逾期偿还本息按3%一次性支付违约金，并另按每天千分之一支付违约利息，在收到借款本金后3日内支付首月利息，甲方未按时足额偿还本金、利息的，应承担乙方为实现债权的诉讼费、保全费、律师费。上述《借款合同》上的世臻成都分公司印章和负责人名章印文，经鉴定与世臻成都分公司在成都市公安局青羊区分局留存印文不是出自同一枚印章。

上述事实，有当事人陈述及营业执照、身份证、借字（2016）第（D-1204）号《借款合同》、成蓉（2020）文鉴130号《鉴定

意见书》、中国建设银行个人活期账户交易明细在案为证。

一审法院认为，本案涉及下列问题：一、关于本案双方的民间借贷关系。本案《借款合同》经世臻成都分公司加盖公司印章及负责人名章，***也按约定账户支付了借款，双方之间成立民间借贷关系。世臻成都分公司印章及负责人名章印文，经鉴定虽然与在公安机关备案印文不是出自同一印章，世臻公司、世臻成都分公司也辩称是胡斌伪造印章和私自开设银行账户及U盾导致。但按查明事实，本案***各笔借款发生前，胡斌受世臻公司委托办理世臻成都分公司设立登记手续，取得该分公司营业执照并刻制了印章和开设了银行账户及U盾，都是由世臻公司及世臻成都分公司未尽管理职责所导致。世臻公司、世臻成都分公司提交U盾交接单和富顺县公安局对徐建强的询问笔录，拟证明世臻成都分公司是在2017年5月5日才

将U盾收回，并不能否定其具有管理本公司印章、银行账户及U

盾的职责。同时，双方在本案争议借款前通过世臻成都分公司银行账户发生并履行清结了多笔借款。因此，由于世臻公司及世臻成都分公司管理上的原因，由胡斌在执行委托事务中持有世臻成都分公司营业执照、印章和并控制银行账户的使用，出借人能够相信上述《借款合同》的签订及收款还款属于世臻成都分公司的行为，本案《借款合同》对世臻成都分公司具有约束力，世臻成都分公司应承担还款责任，世臻公司应承担补充清偿责任。世臻公司、世臻成都分公司提出胡斌涉嫌伪造公司印章，公安机关已经对其立案侦查，但胡斌涉嫌刑事犯罪与本案不是同一责任主体，不影响本案的审理。

二、关于本案借款本息余额。世臻公司及世臻成都分公司主张已通过胡斌及胡斌所涉的其他公司还款，应对该事实主张承担举证证明责任而未提交证据，其提交的台账即本金利息退款支付确认单不能等同于还款依据，***亦不予以认可。从该台账即利息退款支付确认单截止对账时间2016年12月21日、合同编号D1008、借款期限1个月零5天，与本案《借款合同》发生时间2016年12月22日、合同编号借字（2016）第（D-1204）号、借款期限2个月不具有对应关系。***对其与世臻成都分公司、共青城永达公司、中阳成都分公司之间多笔借款及还款的陈述，与其中国建设银行个人活期账户交易明细所载一致，符合出借还款顺序和对应关系，对本案2016年12月22日借款之后还款如何抵充能够作出合理说明。本案2016年12月22日借款80000元约定借款期限至2017年2月21日，在该笔借款后由胡斌于2017年1月13日支付的101880元，与2016年10月28日支付过共青城永达公司100000元后的还本付息具有对应关系，其中1880元与按该笔100000元交付后于2016年11月1日收取1200元折算月利率计算的一个半月（2016年11月28日到2017年1月13日）利息相当。2016年12月26日还款960元，应按实际天数抵充利息128元（=80000元×1.2%÷30天×4天）和本金832元，本金余额79168元。***自认胡斌2017年3月1日还款960元和刘怡璇2017年5月5日还款1920元、陈婷2017年6月2日还款960元，在当期应付利息和违约金中抵充。2017年2月22日起应按年利率24%为限计算违约金，截止2017年6月2日扣除上述3840元后，未付违约金应计为3222.65元（=79,168元×1.2%÷30天×57天＋79168元×24%÷365天×101天-960元-1920元-960元）。***主张的律师费，仅提交了《诉讼代理合同》和四川增值税普通发票，其称有支付POS单未提交，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、四川世臻建筑有限公司成都分公司应于判决生效之日起十日内偿还***借款本金79168元和支付违约金（利息及违约金截止2017年6月2日为3222.65元，从2017年6月3日至偿还为止按年利率24%计算）；二、四川世臻建筑有限公司成都分公司以自己管理的财产不足清偿第一项债务的，四川世臻建筑有限公司承担补充清偿责任；三、驳回***本案其余诉讼请求。本案案件受理费3016元、减半收取1508元，由四川世臻建筑有限公司、四川世臻建筑有限公司成都分公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交证据：1.锦江区人民法院移交材料收据一份，2.四川君合律师事务所律师律师费发票一份，3、四川君合律师事务所律师POS凭证一份。拟证明***已支付律师费5000元。世臻公司、世臻成都分公司质证认为，对***提交的证据真实性、合法性、关联性均没有异议。

世臻公司、世臻成都分公司提交证据：1.富顺县公安机关对四川联臻公司的工作人员张浩的询问笔录，2.富顺县公安机关对徐建强的询问笔录，拟证明世臻公司、世臻成都分公司不知晓所有借款的情况，资金的是支配由胡斌划转到其他账户使用，同时世臻公司、世臻成都分公司的U盾被胡斌盗用的情况，世臻公司也不知情。***质证认为，两份询问笔录系复印件，对其真实性、合法性、关联性不予认可，从公安机关注明的复印时间看为2020年4月16日，本案一审于2020年8月18日开庭，在一审中对方未提交该证据，从该证据的文本内容看，不能达到对方的证明目的。

本院认为，对***提交证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对世臻公司、世臻成都分公司证据的真实性予以确认，但能否达到其证明目的在本院认为里综合阐述。

二审查明，2019年11月28日，***向四川君合律师事务所支付本案律师费5000元。

二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1.案涉借贷关系是否成立；2.本案是否涉及刑事犯罪，是否应当移送公安机关；3.***主张的律师费是否有事实及合同依据。针对上述焦点问题，本院逐一评述如下：

一、关于案涉借贷关系是否成立。首先，本案中，世臻公司上诉主张案涉借款合同上世臻公司成都分公司的公章系胡斌伪造，本案所涉借款是非法吸收公众存款罪的结果应当裁定驳回起诉并移送公安机关。根据一审中世臻公司辩称意见，世臻公司认可曾委托胡斌办理世臻公司成都分公司设立登记手续，并称胡斌伪造了世臻公司成都分公司的印章并开设了世臻公司成都分公司的银行账户，由此可见，胡斌具有对外能够代表世臻公司成都分公司的权利外观。其次，案涉借款的收款账户为世臻公司成都分公司账户，案涉借款的利息部分支付也是通过世臻公司成都分公司向***偿还，世臻公司、世臻成都分公司亦未举示证据证明***在出借款项时存在恶意或过错。再次，虽然案涉借款合同上世臻公司成都分公司的印章与公安机关备案印章不一致，但根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，案涉借款合同对世臻公司成都分公司具有约束力，案涉借贷关系成立。

二、关于本案是否涉及刑事犯罪，是否应当移送公安机关。世臻公司、世臻成都分公司上诉主张案涉借款参与人涉嫌非法吸收公众存款，但公安机关并未予以立案侦查，即使胡斌涉嫌非法吸收公众存款，因该刑事案件的刑事责任主体与本案所涉民事责任主体不相竞合，且引发的责任不同，本案也应当继续审理。

三、***主张的律师费是否有事实及合同依据

案涉《借款合同》约定“甲方未按时足额偿还本金、利息的，应承担乙方为实现债权的诉讼费、保全费、律师费”，***向法庭提交了委托代理合同、律师费发票及支付律师费的POS凭证，证明其已实际支付了5000元律师费，其主张世臻公司、世臻成都分公司承担该费用，具有合同及事实依据，应予支持。

综上所述，***的上诉请求成立，本院予以支持。世臻公司、世臻成都分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因***提交了其支付律师费的新证据，致律师费认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省成都市锦江区人民法院(2020)川0104民初796号民事判决第一项，即“四川世臻建筑有限公司成都分公司应于判决生效之日起十日内偿还***借款本金79168元和支付违约金（利息及违约金截止2017年6月2日为3222.65元，从2017年6月3日至偿还为止按年利率24%计算）”；

二、撤销四川省成都市锦江区人民法院(2020)川0104民初796号民事判决第二项、第三项，即“四川世臻建筑有限公司成都分公司以自己管理的财产不足清偿第一项债务的，四川世臻建筑有限公司承担补充清偿责任”“驳回***本案其余诉讼请求”；

三、四川世臻建筑有限公司成都分公司应于判决生效之日起十日内支付***律师费5000元；

四、四川世臻建筑有限公司成都分公司以自己管理的财产不足清偿上述本金、利息、律师费的，由四川世臻建筑有限公司承担补充清偿责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费3066元，由四川世臻建筑有限公司、四川世臻建筑有限公司成都分公司负担。

本判决为终审判决。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　　姚兰

二〇二一年六月十九日

书记员　　郑文