威海良宁门窗有限公司、威海利源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁10民终1754号

上诉人(原审被告)：威海良宁门窗有限公司，住所地威海市环翠区张村镇庐山路50-1号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东海明达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海利源建筑工程有限公司，住所地威海市戚家夼路附5-1号二楼。

法定代表人：**，经理。

委托诉讼代理人：**，山东健华律师事务所律师。

上诉人威海良宁门窗有限公司（以下简称良宁门窗公司）因与被上诉人威海利源建筑工程有限公司（以下简称利源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

良宁门窗公司上诉请求：撤销原判决，驳回利源公司的诉讼请求。事实与理由：1.原判决事实不清。对双方争议的开工时间，一审庭审中组织质证，但判决中未予说明和处理；决算价应包含所有工程款项，原判决认为利源公司提供的材料款在决算价之外，良宁门窗公司应对材料款在决算价之内承担举证责任，并以良宁门窗公司举证不能为由，判决良宁门窗公司承担利源公司提供的材料款，属于举证责任分配不当；涉案工程于2013年5月底完工，延期完工原因及损失未予查明，因存在严重质量问题未能验收，涉案工程质量问题未予查明，相关费用应予扣除。2.一审程序违法。本案于2018年立案后，良宁门窗公司提起反诉并交纳了反诉费，案件审理过程中，主审法官以案件审限到期为由要求双方撤诉，另行起诉。另行起诉后，良宁门窗公司提起反诉，因代理人出差在外未能按要求交纳反诉费，反诉未予受理。一审法院以审限到期为由要求良宁门窗公司撤诉，于法无据，程序严重违法。涉案工程楼图纸设计楼高22.6米，实际楼高22.33米，导致延迟通过验收，存在严重质量问题，良宁门窗公司已经提交鉴定申请，一审未予准许，程序违法。

利源公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。延误工期和质量问题良宁门窗公司未作为抗辩理由而是作为反诉请求提出，但在法庭限定的期限内未缴纳案件受理费，视为其放弃反诉请求，原判决对此亦未作处理，应另案处理。

利源公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令良宁门窗公司支付工程款542805.59元及利息（以542805.59元为基数、自2018年1月13日起至实际履行之日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算）；良宁门窗公司负担诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年8月20日，良宁门窗公司作为发包人、利源公司作为承包人签订建设工程施工合同，约定由利源公司承建良宁门窗公司在威海市环翠区张村镇的厂房，承包范围为设计施工图范围内的所有内容，良宁门窗公司分包的内容除外；开工日期以良宁门窗公司开工令为准，合同工期总日历天数为180天；工程质量标准为合格；合同金额约400万元；关于工程款的支付方式和时间为本合同签订即付20万元，基础完工付20万元，以后按每月完成工程量总造价的80%拨付工程款：预付款分四次扣回，即每次扣回工程竣工付至工程总造价的80%，余款竣工一年内付至95%，5%作为质保金，质保金在开始保修的第二年起第一周内付清；承包人违约工期每拖延一天应向发包人支付预定工程款5‰的违约金，拖延一个月承包人退场，且要赔偿发包人由此产生的一切损失；承包人违约责任为所承包工程施工质量因一次性验收合格，否则每拖延一天应向发包人支付预定工程款最高额5‰的违约金。

2012年8月25日，良宁门窗公司、利源公司及案涉工程具体负责施工方***三方签订建筑安装施工补充合同，约定：承包方式为包工包料，部分建材良宁门窗公司供应；开工日期为2012年7月1日，竣工日期为2012年12月30日，合同工期总日历天数为180天；由于利源公司原因没有按期进行工程竣工验收按1000元/天向良宁门窗公司支付违约金，由于良宁门窗公司原因工期相应顺延；工程质量标准为合格；单位工程竣工验收合格后28日内利源公司提供竣工结算书，竣工结算审定后10日内付至应付工程款的95%（包括甲供材部分），余款作为保修金自竣工之日起2年内付清，每年支付50%；利源公司在竣工验收后30日内向良宁门窗公司移交完整的工程竣工资料、竣工图纸二套及相应资料，延迟一天，利源公司支付违约金2000元，属于良宁门窗公司应提交的资料由良宁门窗公司负责及时提供给利源公司，由利源公司汇总整理后移交档案馆；合同还约定了其他事项。上述合同签订后，利源公司按照约定对案涉工程进行了施工。

2018年1月2日，经利源公司与良宁门窗公司确认，利源公司施工良宁门窗公司厂房工程造价为1661150.59元。2018年1月3日，利源公司与良宁门窗公司共同盖章确认：良宁门窗公司厂房工程由利源公司承建，在2013年5月底完工，完工后双方组织有关验收资料，进行了工程决算审计，审计完后由双方签字盖章，将全部资料存档案馆，由双方签字为据生效。

另查明，截止至2016年2月6日，良宁门窗公司共向利源公司支付工程款1138495元。

另外，良宁门窗公司原法定代表人于学良于2017年12月27日向利源公司出具清单，利源公司为良宁门窗公司购买管线等材料，价值合计20150元。良宁门窗公司主张该款项已经包含在双方确认的总工程款中，但是未在举证期限内提交任何证据。

庭审中，良宁门窗公司主张，因案涉工程存在质量问题，良宁门窗公司为利源公司垫付维修款情形为：2013年5月27日支付给*增广3500元、2013年10月9日支付给***2990元、2013年11月12日支付给***涂料款1000元。利源公司主张该三笔款不知情，无利源公司签字或盖章确认。

以上事实，有建设工程施工合同、单位证明、施工结算书等书证及当事人陈述在案佐证。

一审法院认为，利源公司与良宁门窗公司所签施工合同及其补充合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，严格按照合同约定，履行各自的义务。

根据施工合同及其补充合同约定，应付工程款的5%作为工程质量保证金于竣工之日起两年内付清，应付工程款的95%于竣工结算审定后10日支付。案涉工程已于2013年5月底完工，于2018年1月2日竣工结算，利源公司主***门窗公司支付尚欠工程款及自2018年1月13日起至实际给付之日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算相关利息，符合事实及法律规定，予以支持。关于尚欠工程款具体数额，利源公司施工的案涉工程总工程款为1661150.59元，利源公司为良宁门窗公司购买的材料款共计20150元，两项合计1681300.59元。庭审中良宁门窗公司主张该20150元已经计入结算书中，但是并未在举证期限内提交任何证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。关于已付工程款，良宁门窗公司主张2013年5月27日支付给*增广3500元、2013年10月9日支付给***2990元、2013年11月12日支付给***涂料款1000元，以上共计7490元应当计入到已付工程款中，该款项未经利源公司确认，良宁门窗公司亦无其他证据进一步佐证，因此，良宁门窗公司主张7490元应计入已付工程款中，证据不足，不予采信。综上，良宁门窗公司尚欠利源公司工程款为542805.59元，良宁门窗公司应当给付该工程款及相应利息。

综上，利源公司诉讼请求理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：威海良宁门窗有限公司于判决生效之日起十日内给付威海利源建筑工程有限公司工程款542805.59元及利息（以542805.59元为基数、自2018年1月13日起至实际给付之日止、按照中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4615元，由威海良宁门窗有限公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.一审诉讼过程中，良宁门窗公司向一审法院递交反诉状，提起反诉请求：利源公司赔偿因维修外墙质量问题产生的费用（具体以鉴定数额为准）；利源公司承担逾期完工违约金232000元；逾期取得竣工验收合格资料违约金87500元。一审法院书面通知良宁门窗公司缴纳反诉案件受理费用，良宁门窗公司收到缴费通知后未在规定期限内缴纳反诉费。

2.良宁门窗公司提交涉案车间工程结算报告书一份，拟证实涉案工程系按图纸结算，利源公司施工的车间高度与图纸设计不符，图纸设计高度22.60米，实施施工22.33米，工程价值应当降低；涉案所有工程材料都包括在决算报告中，原判决认定其中20150元材料不包含在决算报告中并另行计算，与决算报告不符。经质证，利源公司对上述结算报告的真实性无异议，但主张20150元材料系利源公司在结算价款外单独购买，良宁门窗公司应当支付；实际施工楼高与设计图纸不符的事实并不存在。二审诉讼过程中，良宁门窗公司陈述，涉案工程所需材料一般由甲方良宁门窗公司提供，于学良签字确认的20150元工程材料由利源公司提供，包含在结算报告已扣除的甲供材之中，原判决认定该20150元材料款良宁门窗公司应单独支付给利源公司是正确的。本院认为，良宁门窗公司该自认与案件事实相符，亦不违法法律法规强制性规定，应予确认。

3.2012年8月25日，发包方良宁门窗公司与承包方利源公司、实施施工方***签订的建筑安装施工补充合同约定，良宁门窗公司车间工程经招标由利源公司承建，***实际具体施工……原总包合同与本补充合同有不相符合的地方，以本补充合同为准。为此，二审诉讼过程中，***到庭陈述，其为利源公司质检员，同时也承揽工程，涉案工程利源公司中标后，由其联系工人施工，诉争20150元材料亦由其提供；***知道并同意利源公司起诉良宁门窗公司，认可利源公司在本案中所有陈述、诉讼行为，包括承认、变更、放弃诉讼请求以及此后收取执行款的行为，相关行为亦能代表***本人；对此，***自愿承担相关法律风险和法律后果，至于利源公司与***之间的内部关系，利源公司、***要求另行处理。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，2012年8月25日良宁门窗公司、利源公司、***三方签订建筑安装施工补充合同为涉案工程实际履行合同，良宁门窗公司、利源公司知晓且同意涉案工程实际施工方为***。该合同履行过程中，***亦实际组织工人进行施工并提供了部分材料，而***与利源公司之间并无劳动合同关系，故应当认定***系借用利源公司资质承揽涉案工程。涉案建筑安装施工补充合同违反国家法律法规强制性规定，应属无效。***作为合同一方当事人，应作为诉讼主体参加诉讼，但鉴于***二审明确表示其知道且同意利源公司作为本案原告提起本案诉讼，并自愿承担相关法律风险和法律后果，良宁门窗公司在一审诉讼期间亦未对利源公司的主体资格提出异议，***的上述行为不违法法律法规强制性规定，系其对自身权利的处分行为，本院予以照准。至于***与利源公司之间问题，可另行处理，故本院对涉案诉讼主体不再审查。

就涉案纠纷第一次起诉后，双方当事人均撤回本诉和反诉，并另外提起本案诉讼，系双方当事人对自身权利的处分，并未实质损害其合法权益，良宁门窗公司主张原判决程序违法，没有依据，本院不予支持。良宁门窗公司上诉提及的涉案工程开工时间认定、工期延误损失认定、施工楼高误差等问题均属于逾期完工违约责任及质量责任的范畴。一审诉讼过程中，良宁门窗公司提起反诉，向利源公司主张赔偿因涉案工程质量问题产生的维修费用及逾期完工违约金、逾期取得验收合格资料违约金，但未在限定时间内缴纳反诉费用，原判决对上述反诉请求未予审理，符合法律规定，予以确认。本院二审对良宁门窗公司上述主张亦不予审查，双方当事人可另行处理。

综上，良宁门窗公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决虽未追加***参加诉讼，但鉴于*秋香于二审期间同意利源公司本次诉讼，并自愿承担利源公司本次诉讼的相应后果，故本院对原判决该程序性问题不再纠正。原判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9230元，由威海良宁门窗公司有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年八月二十七日

书记员***