广元甬川钢结构有限公司、某某、广元市永昌建设有限公司等建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

四川省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）川民申5945号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广元甬川钢结构有限公司，住所地四川省广元市经济开发区川浙合作产业园。

法定代表人：毛彭君，董事长。

委托诉讼代理人：唐成荣，四川同方正律师事务所广元分所律师。

委托诉讼代理人：王仕明，四川同方正律师事务所广元分所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广元市永昌建设有限公司，住所地四川省广元市利州区东坝办事处兴安路103号。

法定代表人：张铃，总经理。

被申请人（一审被告）：***，男，1972年6月22日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

被申请人（一审被告）：中铁八局集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区金科东路68号。

法定代表人：唐云，董事长。

再审申请人广元甬川钢结构有限公司（下称甬川钢构公司）因与被申请人广元市永昌建设有限公司（下称永昌建设公司）、***、中铁八局集团有限公司（下称中铁八局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2018）川08民终336号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

甬川钢构公司申请再审称，1.《结算单》载明的3537000.00元的工程款实际包含2017年1月26日的转账50万元，结算单落款属笔误，原一、二审没有查清案件事实；永昌建设公司仍下欠甬川钢构公司工程款；原判决认定结算时永昌建设公司已支付工程款3537000.00元，结算后永昌建设公司又支付工程款1000000.00元错误，且缺乏证据证明。2.二审未查明永昌建设公司支付涉案工程款的财务凭证，二审法院亦未调查收集，程序违法。3.二审判决适用法律确有错误，永昌建设公司对是否支付了50万现金负有举证责任，二审法院举证责任分配不当。4.二审审判组织的组成、程序不合法，二审法院法官应当回避而不回避。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第二、五、六项之规定，申请再审，请求依法改判。***答辩称，原审举证责任分配并无不当，甬川钢构公司应当举证证明《结算单》并非2016年12月22日出具，而是在2017年1月26日转账支付50万后出具的。一审、二审认定的事实清楚，判决并无不当。因永昌建设公司资金未到位，施工中急需资金，所以***使用现金办理结算，***和永昌建设公司结算垫支后就未再保管凭据。本案二审程序合法，且到庭后各方明确不申请回避。原审判决事实清楚、程序合法，请求依法驳回申请人的再审申请。永昌建设公司答辩称，《结算单》中载明的结算日期不属于笔误，日期是真实的，原审认定事实清楚，适用法律正确，二审程序合法，请求驳回再审申请。

本院经审查认为，结算单由甬川钢构公司编制的，结算单上明确载明的结算日期为2016年12月22日，该结算单上并未注明2017年1月26日永昌建设公司支付给甬川钢构公司的50万元包含在其中，同时甬川钢构公司亦未提供其他证据证明在将结算单交给永昌建设公司后双方另行约定将2017年1月26日转账支付的50万元包含在结算单中已付货款内。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，甬川钢构公司应承担举证不利的责任。故二审判决认定永昌建设公司已经足额支付甬川钢构公司工程款并驳回甬川钢构公司诉讼请求并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，第二审法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。但是经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。故本案二审审理中由主审法官进行询问，没有开庭审理并不违反法律规定，甬川钢构公司的该项再审理由不能成立。甬川钢构公司称永昌建设公司的代理人曾在广元市昭化区人民法院任职，本案二审法官未自行回避，程序违法。首先，依照《中华人民共和国法官法》第十七条第二款之规定，法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。本案一、二审法院分别为广元市利州区人民法院、四川省广元市中级人民法院，本案的一、二审法院并非永昌建设公司代理人原任职法院，故本案二审审理程序并不违反法官法的相关规定。其次，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条之规定，当事人提出回避申请，应当说明理由。甬川钢构公司主张二审承办法官与案件当事人的诉讼代理人有其他利害关系，但在二审庭审中没有提出回避申请，再审中也没有提出相关证据说明理由，故甬川钢构公司关于回避的再审申请亦不能成立。

综上，甬川钢构公司的再审理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回广元甬川钢结构有限公司的再审申请。

审判长　蒋　艳

审判员　秦永健

审判员　唐嘉君

二〇一九年二月二十六日书记员万思乔