北京万达恒泰建材销售中心与某某、大同市三力建设有限责任公司、中国能源建设集团山西省电力公司建设二公司、山西漳电大唐热电有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋02民终221号

上诉人（原审原告）：北京万达恒泰建材销售中心，住所地:北京市丰台区怡海花园恒泰园3-11-502号。

负责人：李爱国，经理。

委托诉讼代理人：李翠荣，女，汉族。

委托诉讼代理人：韩莉，山西民仁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：吴炳麟，山西宝翰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大同市三力建设有限责任公司，住所地大同市城区操场城西街255号怡和园小区综合楼。

法定代表人：谢宝洋，董事长。

被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团山西省电力建设二公司，住所地山西省朔州市朔城区神头镇。

法定代表人：葛向阳，总经理。

委托诉讼代理人：张唯，女，汉族，系该单位法律事务部职工。

委托诉讼代理人：蔡淑娥，女，满族，系该单位法律事务部主任。

被上诉人（原审被告）：山西漳电大唐热电有限公司，住所地大同市南郊区赵家小村。

法定代表人：刘丽军，董事长。

委托诉讼代理人：余志强，山西硕朋律师事务所律师。

上诉人北京万达恒泰建材销售中心（以下简称万达恒泰）因与上诉人***、被上诉人大同市三力建设有限责任公司（以下简称三力建设）、中国能源建设集团山西省电力公司建设二公司（以下简称山西省电力二公司）、山西漳电大唐热电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2016）晋0202民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万达恒泰的委托诉讼代理人李翠荣、韩莉、上诉人***及其委托诉讼代理人吴炳麟、被上诉人山西省电力二公司的委托诉讼代理人张唯、蔡淑娥、山西漳电大唐热电有限公司的委托诉讼代理人余志强到庭参加诉讼。被上诉人大同市三力建设有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

万达恒泰一审中提出诉讼请求：1、判令四被告支付欠原告剩余的安装地面变形缝材料款98250元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年9月，被告***与原告主管李琴联系，称其需要一批地面变形缝材料，施工地点是山西漳电大唐热电有限公司主机楼，双方约好后，李琴随被告***到现场查看，当时主机楼一共三层，大约需要600米左右的地面变形缝材料，被告***称先做第一层，随后再做二、三层，并答应以每米175元的价格(材料连安装)支付款项，原告也同意。同年9月14日开工，原告曾三次派工作人员过去安装，按照被告***的要求截止2013年底一至三层全部完工并交付使用，实际用料是590米，为了证实上述事实，有原告三张出库单为据，当时科目处被告***让写上大同市三力建设有限责任公司，并告知他是挂靠该公司与施工承包方签的合同揽的活，出库单就是结算凭据，有其签字。按照约定，被告***应付款为103250元，仅付过5000元，剩余98250元拖延至今。从2013年年底开始，原告派主管李琴不断地向被告***催要，2014年4月曾找过大同新光大卢总协调未果，此后被告***一直不与原告工作人员见面。2014年8月19日原告在大同报警，云泉分局新区派出所接待，24日被告***在该所露面，称他跟发包方山西漳电大唐热电有限公司、施工承包方山西省电力公司建设二公司没结算完，27日该所所长对双方纠纷进行调解，但没有结果。28日，原告再次报警，云泉分局经侦队池队长接待并答应帮助落实，直到12月17日池队长告诉通过诉讼解决。

被告***一审中答辩称，2013年9月，我承揽山西漳电大唐热电有限公司主机楼地面变形缝工程，承揽后与原告协商工程，以每米175元的价格，总价52500元的价格定下了工程，只干了140米的工程原告就撤走了。2014年4月，我又雇佣他人对原告已做工程进行维修，花费维修费2355元。原告所做的工程价值是24500元，扣除已支付工程款20000元及维修费2355元，现只欠2145元。现原告方拒绝出增值税发票，所以我方一直未付款。

被告三力建设公司一审未出庭应诉，未作答辩，也未提交书面答辩意见及书面证据。

被告山西省电力二公司一审答辩称，我方与原告没有买卖合同关系。我方与被告大同市三力建设有限责任公司有合同关系。我方与被告大同市三力建设有限责任公司签订的施工合同中不包含本案涉及的工程项目，所以本案所涉及的项目不在合同范围内。被告大同市三力建设有限责任公司为独立法人，其债务应当独立承担，与我公司无关。原告提供的录音证据无其他证据佐证，其证据缺乏真实性、合法性、关联性，故我方不予认可。

被告山西漳电大唐热电有限公司一审中答辩称，我方与原告没有任何合同关系，也没有任何业务往来，也不欠原告的钱。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告与被告***之间达成买卖意向，原告为其实际供货及工程内容，身份证明等，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1、关于原告与被告的实际供货量情况。原告提供出库单三份，用以证实供货情况，经该院核实，原告提交的单号为0138527的出库单有被告***签字确认，金额为52500元，该院予以确认。单号为0138584和0138585的出库单，被告予以否认，出库单亦无被告签字确认，仅有原告单方加盖公章，原告提交的视频资料亦不能证实欠款的具体数额，证人卢某某未出庭接受质证，其证言的真实性不明，故原告提交的该两张出库单无其他证据佐证，该院不予认定。2、被告***提交收条两张，用以证实其付款情况，原告予以否认，两张收条的载明的收款人与原告的关系不明，原告据此不足以证明其已经向被告部分付款，该院对此抗辩意见不予认定。3、被告***提交证人证言两份，用以证实原告所做工程具有工程质量问题，该院认为，证人证言具有较强的主观性，原告未就工程质量问题提交相关鉴定结论，工程存在质量问题客观性不明确，该院不予认定。4、原告主张被告大同市三力建设有限责任公司、山西省电力公司建设二公司、山西漳电大唐热电有限公司承担给付货款的责任，但就其提交的证据而言，不能证实上述被告与原告建立买卖合同关系，并对其负有给付义务，原告对上述被告的权利主张无证据支持。

一审法院认为，原、被告通过买买货物建立买卖合同关系，原告向被告***供货，被告***应当按照约定或交易习惯及时履行给付货款的义务，久拖不还，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任，继续履行合同义务。被告***抗辩意见无有效证据支持，该院不予采纳。综上所述，原告诉讼请求所依据的事实清楚，但部分诉讼请求证据不足，该院在查明事实的范围内对其诉讼请求予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：***于判决生效之日起十日内向北京万达恒泰建材销售中心支付货款52500元；驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未在判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2256元，由原告负担1060元，由被告***负担1196元（在判决生效之日起十日内一并支付给原告）。

判后，万达恒泰不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，并依法改判被上诉人多支付上诉人货款45750元；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、上诉人实际做了590米的地面变形缝，一审法院只支持被上诉人支付上诉人300米的变形缝货款，是认定事实不清，被上诉人应当多支付上诉人货款45750元。首先，上诉人安装地面变形缝的主机楼有三层，上诉人全部做完并交付使用后，被上诉人却采取避而不见的方式拒绝付款，上诉人通过找协调人、报警也未能说服被上诉人付款。被上诉人当时并未提及上诉人安装的地面变形缝不合格的问题。其次，被上诉人只出具了几张所谓一层的维修单，并没有提交其他两层另找人安装的证据，恰巧可以说明其无法推翻上诉人实际安装了三层的说法。所以，被上诉人应当支付上诉人全部货款。2、一审开庭时，被上诉人提出上诉人的工作人员兼代理人之一李翠荣不能拿出劳动合同，抗辩出庭资格不合法，审判长当庭决定取消李翠荣的出庭资格，一审法院这样做程序违法、有失公平。首先，上诉人向一审法院提交了2013年上诉人给李翠荣的关于授权办理大唐热电地面变形缝生意洽谈的特别委托书，参加一审的特别授权委托书。上诉人提交的关键案件证据“出库单”上也有李翠荣的名字（李琴）、上诉人提交的录音证据里也是李翠荣在跟被上诉人的工作人员交涉。其次，李翠荣参与了本案涉及的大唐热电地面变形缝项目的洽谈、施工、索要货款、遭拒后的取证、开庭等诉讼活动的全部过程，李翠荣熟悉上诉人在本案的全部利益所在，上诉人委托李翠荣开庭，才能真正维护上诉人的全部合法利益！再次，被上诉人提出出庭资格抗辩意见，是滥用诉讼权利。被上诉人这样做可以让最熟悉本案案情的李翠荣无法出庭，导致上诉人的权益受到严重影响。

***答辩称：万达恒泰的上诉请求与事实不符，万达恒泰总工程价为52500元，但实际施工中，只做了140米，按照每米175元价格计算，价款为24500元。后答辩人又雇佣他人继续修复，花费2355元，应当从工程款中扣除。另一审中万达恒泰认可答辩人给付了5000元，此外，答辩人还给付了万达恒泰施工人员王作星工程款15000元，共计20000元，都应从工程款中扣除。

同时，***亦不服一审法院判决，其提出如下上诉请求：1、请求二审依法撤销原判；2、依法改判上诉人***给付被上诉人北京万达恒泰建材销售中心施工款2145元；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一审法院判决认定的事实和适用法律错误。一、上诉人与被上诉人之间属于建筑施工合同纠纷，不属于买卖合同，被上诉人包工包料。一审法院错误认定是买卖合同纠纷。二、一审法院认定工程总价为52500元是正确的，但是施工中，被上诉人北京万达恒泰建材销售中心只施工了140米，按照每米175元价格计算为24500元，没有通过验收就撤走施工人员，同时把剩余材料全部拉走。后来上诉人雇佣魏彦东维修花维修费2355元，应当从工程款中扣除。三、一审中，被上诉人认可上诉人给付了5000元，另外上诉人给付被上诉人施工人员王作星工程款15000元，计20000元，没有在工程款中扣除。综上所述，恳请二审法院依法撤销一审的判决，依法改判。

万达恒泰答辩称：我方实际工程总结算款为103250元，我方起诉时，已经减去我方收到***的预付款5000元，所以一审起诉时要求还款金额为98250元，而王作星是否收到15000元，事后也联系不到本人，通过我方对证人的询问，王作星应该是没有收到这15000元。

山西省电力二公司述称：本案是购买材料，应该是买卖合同纠纷，不是施工合同。我方认为万达恒泰和***双方之间的结算与我方无关，请求维持原判。

山西漳电大唐热电有限公司述称：对一审判决没有异议。本案上诉人的请求与我方无关，列我方为被告没有事实依据。

本案双方当事人争议的焦点问题为：本案案由如何认定？***应向万达恒泰支付的款项金额为多少？

关于本案案由如何认定的问题。万达恒泰公司以及***均认为本案为施工合同纠纷，本院认为，根据建筑法的相关规定，对各类房屋建筑及其附属设施的建造和其配套的线路、管道、设备的安装活动，属于建筑活动。本案万达恒泰为***安装地面变形缝材料（包工包料），双方协商每米175元的价格，符合建设工程施工合同纠纷的特点，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。原审对此认定有误，应予纠正。

关于万达恒泰所主张的款项一节。其二审中申请证人李某某、卢某某、才某某出庭作证。李某某证言内容为：“我叫李某某，系北京万达公司的员工，2013年9月，我在大同一个工地做工，具体名称记不清了，好像是一个电厂，我做了一个星期，共4个人做地面变形缝300米左右。当时续老板说让我们做，后果他负担。”卢某某证言内容为：“我叫卢某某，内蒙古兴和县人，在大同市新光大装修公司工作。李琴和我以前是生意认识，后来李琴和续总有点工程上的问题，让我给协调，工程好像是大唐电厂，我去电厂看了一下，好像做了二、三、四层，李琴说做的合格了，续总说不合格，我去了看，大体是不合格的，原因是做土建的预留缝不合格，当时是因为有检查，所以就做了，后来我调解续总把地基做好，再让李琴的工人来做，最后也没有调解成功。具体工程量和货款我也不清楚。”才某某证言内容为：“我是2013年9月中旬到大唐电厂工作，当时我们是作变形缝工程，给万达恒泰做的，有一些是做不了的，后来续老板说让我们按他的方法做，做了一层300米，后来二、三、四层也是我做的，大概六、七百米，我总共做了大约1000米。”另万达恒泰二审中提供了12份短信截图，内容为李琴和朱书记（山西电力二公司）的短信往来，证明朱书记在中间协调***办理一下结算的量和结算价款。

***针对以上证据发表如下质证意见；证人均陈述总量是300米，但均证明没有做完，我方一审的证人证明做了140米，而且三个证人均证明做的工程质量不合格，也证明王作星是上诉人万达恒泰的领班。短信与我方无关，无法证明具体工程量和货款。

山西省电力二公司、大唐热电公司对上述证据均认为与其无关联性，不予认可。

***二审中提交了以下证据：1、银行对账单。欲证明2013年11月7日***取款15000元，给付王作星工程款；2、收条。“今收到***地面伸缩缝铝扣板工程款15000元。时间2013年11月7日，收款人王作星。”欲证明万达恒泰的工人王作星于2013年11月7日收到***给付的工程款15000元；3、询问笔录。该笔录为2015年8月21日大同市公安局云泉分局新区派出所对李翠荣所作。欲证明李翠荣认可收到5000元预付款和15000元工程款。

万达恒泰公司质证认为：对对账单的真实性没有异议，但不能证明我方收到15000元，我们没有授权王作星收款。对询问笔录的真实性认可。

山西省电力二公司、大唐热电公司均认为与其无关，不予质证。

本院认为，万达恒泰公司作为主张欠款的一方，负有举证责任，其一审所举出库单三张，其中一份有***签字的出库单，一审予以确认。另两份出库单仅有万达恒泰单方加盖公章，***未签字，且***不予认可，故原审对此未予采信并无不当。关于万达恒泰所举短信内容，无法证明证据来源的客观性、合法性和关联性，故不予采信。关于证人证言，因证人李某某、才某某均系万达恒泰方的施工人员，与万达恒泰有利害关系，且证言内容不一致，故对该二人证言不予采用。证人卢某某的证言内容不能证明工程量及价款，故不予采用。关于***所举证据，其中询问笔录，万达恒泰的主管李琴认可***给了5000元定金，并且于2013年10月***给了其工人10000元。关于对账单，万达恒泰对其真实性并无异议，且万达恒泰认可王作星系其施工人员，因此该对账单结合王作星所出具的收条以及询问笔录，可综合认定***向王作星支付施工款15000元的事实。

本院认为，万达恒泰就其主张的工程款提供的有效证据为出库单（0138527），故可据此确认工程款金额为52500元，现***向其支付15000元工程款及5000元定金，共计20000元，故***应向万达恒泰支付所欠工程款32500元。关于***主张的万达恒泰只施工了140米价格应为24500元的意见以及应扣除维修费2355元的意见。因***一审提供的王治国及魏彦东证人证言效力较低，无其他证据佐证，不能证明万达恒泰实际施工的工程量，故对***该意见不予采信。关于万达恒泰所称一审程序违法的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条规定：“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：……（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。”因此，在万达恒泰一审仅提供其工作人员的授权委托书的情形下，原审法院拒绝李翠荣出庭，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销大同市城区人民法院（2016）晋0202民初53号民事判决；

二、上诉人***于本判决生效之日起十日内向上诉人北京万达恒泰建材销售中心支付安装地面变形缝及材料款32500元；

三、驳回上诉人北京万达恒泰建材销售中心的其他诉讼请求。

一审案件受理费负担维持不变；二审案件受理费2003元，由北京万达恒泰建材销售中心负担1627元，***负担376元。

本判决为终审判决。

审判长　齐立波

审判员　王　　 艳　　 宏

审判员　郑　　　　　　翔

二〇一七年四月十七日

书记员　李　　　　　　丽