某某、成都建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

四川省通江县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)川1921民初1647号

原告：***，男，1968年11月1日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：白洋安（特别授权），四川科星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张铃，四川九朝律师事务所律师。

被告：成都建工集团有限公司，住所地：成都市青羊区八宝街**。

统一社会信用代码：91510100201929676Y。

法定代表人：赵卫东，职务：董事长。

委托诉讼代理人：郭劲松，四川清坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王圣超，四川清坤律师事务所律师。

被告：四川际州建筑工程有限责任公司，住所地：四川巴中通江县诺江镇红星路**。

统一社会信用代码：915119217091391499。

法定代表人：杨怀平，职务：董事长。

委托诉讼代理人：苟建江，四川别致律师事务所律师。

原告***与被告成都建工集团有限公司（以下简称成都建工）、四川际州建筑工程有限责任公司（以下简称际州公司）“建设工程施工合同纠纷”一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人白洋安、张玲与被告成都建工的委托诉讼代理人郭劲松、王圣超，际州公司的委托诉讼代理人苟建江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：1、请求判令第一被告立即向原告支付欠付工程款21589868.4元和截止2021年4月30日的违约金1802512.06元以及欠付工程款从2021年5月1日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借利率的1.5倍计算违约金，第二被告对前述债务承担连带责任；2、本案诉讼费、保全费由二被告承担。事实及理由：2017年11月，第一被告成都建工中标承建“四川省通江中学高明校区建设项目”，并设立项目部任命向元勇为项目经理、冯雷为项目执行经理，12月初，向元勇、冯雷就该项目场平土石方工程多次与原告协商并要求原告组织施工人员和施工机械先行参加2017年12月24日的开工仪式，2017年12月28日，向元勇、冯雷通知原告按照进场时和原告协商的施工内容与第二被告签订《场平土石方工程分包合同》，并在合同中明确约定：“工程由成都建筑工程集团总公司四川省通江中学高明校区工程项目部承建……八、计算方式:工程竣工验收合格后按本合同约定向项目部结算工程款……”。合同签订后，因在施工过程中受施工条件限制，原告又与第一被告项目部项目执行经理冯雷、生产经理刘泽扬和杨怀兴、技术负责人周春林等多人就基础爆破施工方案调整进行多次协商，后于2018年4月10日最终确定调整为静态爆破，单价为84元/m3。

2019年1月，原告和第一被告根据《场平土石方工程分包合同》第八条约定的结算方式进行了已完工程量进度结算，经结算审核，双方一致确认：2017年至2018年10月，案涉工程土石方挖运项目工程价款为26300636.12元。

2020年4-6月原告和第一被告项目部预算主管郑泽等人在第一被告项目部进行了对账结算，6月22日原告将案涉项目结算原始资料全部移交给第一被告项目部，7月7日第一被告项目部通知原告根据《场平土石方工程分包合同》第八条约定的结算方式办理结算手续，原告同时向第一被告出具《委托书》一份，委托李元平代表原告与第一被告办理场平土石方工程结算手续，第一被告项目部预算主管郑泽在原告出具的《委托书》上签名确认已收。后经结算双方一致确认：原告上报结算价为31572606.00元，第一被告审核为30589868.40元，第一被告项目部预算主管郑泽和王鹏与原告现场施工负责人李元平分别在《通江中学高明校区项目-分包工程结算书》上签字确认。后经原告多次催告，被告未向原告支付工程款。为此，原告起诉来院，要求实现其诉请。

被告成都建工辩称：1、本案所涉工程，答辩人与际州公司签订了《场平土石方、边坡治理分项分包合同》，并约定了合同项下的工程不得整体和部分转包给第三人；2、答辩人与原告没有任何合同关系，更没有将合同项下工程发包给原告施工，原告诉状所称系答辩人项目经理向元勇和执行经理冯雷通知原告按照进场时和原告协商的施工内容与被告际州公司签订合同不是事实，也没有证据证明，冯雷也不是项目部执行经理；3、按答辩人与际州公司签订的合同约定暂定工程量约3900万，最终结算按实际完成工程量为准，分项工程为全垫资承包，土方分项工程款在竣工验收合格并结算后次月25日前支付至结算价款的70%，第一次支付起至6个月内支付至结算价的100%，际州公司需提供支付金额的增值税专用发票，答辩人多次督促际州公司办理结算，但际州公司至今不配合也没有提交相应资料；4答辩人已向际州公司支付了约3900万元的分项工程款也即已经支付完毕合同约定的工程款，答辩人委托工程造价公司审计，答辩人与际州公司合同项下的工程款为3300余万元，答辩人已超付，不存在欠付际州公司工程款。2021年4月1日答辩人委托国浩律师事务所向际州公司发函，要求际州公司提供资料并办理结算，但际州公司至今未理。综上所述，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。

被告际州公司辩称：1、原告诉请的事实与理由基本属实；2、原告与我方无劳动合同关系；3、原告系案涉工程的实际施工人，其施工工程我方未安排专业施工人员入场施工，案涉分包合同系原告组织人员完成，施工工程资料及施工结算资料均是原告与被告1完成的；4、被告1与我方于2019年1月31日签订的分包合同系在原告施工活动结束后，因被告1无法向原告个人支付工程价款，遂补签的该份分包合同，其目的是被告1通过被告2向原告支付工程价款的行为；5、被告1与被告2于2019年1月31日签订的分包合同后，被告2未实际施工；6、从履行合同时间段来看，原告实际施工行为完成于2019年1月，而被告与我方签订分包合同时间是2019年1月31日，原告与被告1完成工程已完产值审核时间是2019年1月，因此更能证明该分包合同未实际履行。

原告***为支持自己的主张在庭审中提供的证据及证明问题如下：

第一组证据：原告身份信息、二被告工商登记信息，证明原、被告诉讼主体资格适格，被告1于2018年9月10日公司名称由成都建筑工程集团公司变更为成都建工集团有限公司；

第二组证据：《场平土石方工程分包合同》、《技术、经济签证核定单》、《经济签证核定单》、《静态破石收方测绘数据》、《通江中学高明校区场平土石方工程已完产值审核表》，证明1、2017年12月，原告与被告1就通江中学高明校区场平土石方工程进行协商一致后，2018年1月3日，被告2按照被告1和原告协商的场坪土石方施工合同内容与原告签订《场平土石方工程分包合同》，并明确约定：“工程由成都建筑工程集团总公司四川省通江中学高明校区工程项目部承建……八、结算方式：工程竣工验收合格后按照本合同约定向项目部结算工程款……，被告1项目部责任工长杨怀兴作为委托代理人在该份合同上签字确认”。2、2018年2月25日，原告与被告1就案涉项目拆迁赔偿款25万元代垫事宜达成协议，由原告代被告1先行垫付拆迁户赔偿款25万元，后被告1项目执行经理冯雷在《技术、经济签证核定单》上签字确认。3、2018年4月16日，原告与被告1多次协商后就基础爆破施工方案调整为静态爆破达成协议，并约定综合单价为84元/m3，原告现场施工负责人李元平和被告1项目执行经理冯雷分别在《经济签证核定单》上签字确认。4、2018年6月4日，原告与被告1分别对静态爆破施工方量进行收方测绘数据，原告现场施工负责人李元平和被告1项目部施工负责人刘泽扬、李佺、周春林等分别在《静态破石收方测绘数据》上签字确认。5、2019年1月2日，原告与被告1按照合同第八条结算方式的约定对2017年至2018年10月期间的已完工程量进行对账结算，双方一致确认：案涉工程土石方挖运项目工程价款为26300636.12元，原告和被告1项目执行经理冯雷、赵建军分别在《通江中学高明校区场平土石方工程已完产值审核表》上签字确认。6、原告与被告1履行了通江中学高明校区建设项目场平土石方工程合同义务；

第三组证据：《通江中学高明校区场平土石方工程结算原始资料移交单》、《委托书》、《通江中学高明校区项目-分包工程结算书》、《四川省通江中学高明校区建设项目场平、边坡治理分包结算审核报告书》，证明1、2020年6月22日，原告在案涉项目对账结算后向被告1移交了通江中学高明校区场平土石方工程结算的全部原始施工资料，原告和被告1项目部资料员吴雪梅、林某分别在该移交资料单上签字确认。2、2020年7月，原告应被告1的要求根据合同约定委托了现场施工负责人李元平代表原告与被告1办理了结算手续，双方一致确认：案涉工程土石方挖运项目总价款加上原告代垫的赔偿款25万元，共计为30589868.40元，原告委托的现场施工负责人李元平和被告1项目部造价预算主管郑泽、王鹏等人分别在《通江中学高明校区项目-分包工程结算书》上签字确认。3、被告1认可与原告的施工合同关系，并确认与原告于2020年7月7日办理了《通江中学高明校区项目-分包工程结算书》。4、第三方四川鸿鑫仁项目管理咨询有限公司出具的报告书，证实被告1收到原告移交的工程结算原始资料，并认可原告与被告1签署的分包结算书的真实性、合法性；

第四组证据：案涉项目现场照片、原告代理人与被告1项目部项目执行经理冯雷和造价主管郑泽的电话录音、询问笔录，证明1、案涉工程系由被告1总承包，被告1又将基础挖运爆破工程分包给原告，并由原告与被告1直接履行了案涉项目的基础挖运爆破工程合同义务。2、冯雷系被告1通江中学高明校区项目部执行经理、郑泽系项目部造价预算主管、刘泽扬和杨怀兴系项目部责任工长、周春林系技术负责人、吴雪梅和林某系资料员。3、2018年4月16日，原告与被告1就基础爆破施工方案进行调整协商，原告现场施工负责人李元平和被告1项目部项目执行经理冯雷、责任工长杨怀兴和刘泽扬、技术负责人周春林等人参加，后双方达成一致意见：由爆破施工调整为静态爆破施工，并约定综合单价为84元／ｍ3，原告现场施工负责人李元平和被告1项目执行经理冯雷分别在《经济签证核定单》上签字确认前述调整基础爆破施工调整方案和综合单价。4、2019年1月2日，原告与被告1对2017年至2018年10月期间的工程量进行对账，并按照2018年1月3日签订的合同约定的结算方式和单价以及调整后的静态爆破综合单价进行了审核结算，原告和被告1项目执行经理冯雷、预算主管赵建军分别在《通江中学高明校区场平土石方工程已完产值审核表》上签字确认。5、2020年4-6月份，原告现场施工负责人李元平与被告1项目部造价预算主管郑泽等人在被告1项目部进行了案涉工程结算审核对账。6、2020年7月7日，原告委托的现场施工负责人李元平与被告1项目部造价预算主管郑泽、王鹏对案涉工程的土石方挖运项目进行了工程总价结算审核，一致确认：案涉工程土石方挖运项目总价款加上原告代垫的赔偿款25万元，共计为30589868.40元，并分别在《通江中学高明校区项目-分包工程结算书》上签字确认。7、郑泽确认其系被告1项目部造价预算主管，并与原告委托的现场施工负责人李元平进行了工程总价结算审核，李元平并对《通江中学高明校区项目-分包工程结算书》照相留存；

第五组证据：补充一份原始资料移交单（原件），证明原告已经将移交单上的内容全部移交给被告的事实。

同时原告对所举证据进行说明：1、对2019年1月2日的结算审核表，是被告1与原告结算审核后，双方签字确认的，该表原件由被告1持有，原告只照了照片；2、对通话录音当庭播放，首先律师向冯雷和郑泽表明了身份，沟通核实相关情况，冯雷陈述的事实与原告提交的书证一致。郑泽陈述的事实也与原告提交的书证一致，特别是冯雷陈述原告与他和赵建军签字的已完工程审核表，是因被告1为了向原告支付工程款，临近春节确保安全，所以由原告与被告1负责造价的工作人员对账审核结束后交冯雷签的字，同时赵建军也签字确认。另外郑泽明确陈述2020.7.7代表被告1与李元平代表原告进行结算，结算书在咨询公司，也与鸿鑫仁公司报告书载明的分包单位已向被告1提供了工程结算书一致，同时照片拍摄于2020年12月，当时冯雷早已离开项目部，不再担任执行经理，但该项目部仍保存有冯雷担任其他职务的宣传栏，所以不能否认冯雷不是项目执行经理；3、对移交表，被告1的资料员签字确认收到，增加资料就备注，勾画的内容是原告为了核实移交材料与清单是否一致，逐项比对进行勾画，不存在删减；4、我方要求被告1提供①2020.6.22我方移交的施工原始资料。②2020.7.7结算时原告向被告1出具的委托书和双方签署的分包合同结算书。③被告1通江中学项目部2017年12月至2020年7月的工资表。其目的是根据原告已提供的证据，能够证实原告向被告1提交了原始施工资料，被告1已接收了。被告1与原告已于2020.7.7办理了工程结算。被告1设立的通江高明校区项目部，负责案涉项目施工管理的人员应当以项目部的工资表证实。

被告成都建工质证意见为：1、对第一组证据三性没有异议；2、对第二组证据，分包合同真实性、合法性无异议，但该合同只证实原告作为被告2的施工队与被告2签订的内部合同，被告2收取管理费，场内机械车辆不是原告提供的，该合同与我方没有关联性，我方不是合同主体一方，原告与被告2的合同不能约定我方的义务，因此不能达到原告的证明目的。对《技术、经济签证核定单》、《经济签证核定单》真实性、合法性不认可，该单注明分包单位是被告2，原告持有不合法，且冯雷只是被告1通江项目文明施工、应急救援、安全生产等项目部领导小组副组长，不具备技术、经济签证权限，与被告1没有关联性。对《静态破石收方测绘数据》真实性、合法性不认可，原始地貌需与地勘资料配合，测绘数据需要地勘单位、业主校方、监理单位等五方确认，也与地勘资料严重不符，且每页签字人不一样，其中签字人李佺是成都兴诚信工程咨询事务所的工作人员，与本项目无关，签字人李元平是被告2土石方分包工程具体负责人，签字人周春林是被告2的技术人员，负责被告2分包工程的相关技术支持，不能代表原告，签字人米本平、陈**培、刘泽扬虽然是被告1的工作人员，但均系通江项目文明施工、应急救援、安全生产领导小组成员，不具备签字确认相关数据的身份和职权，不能代表我方。对《通江中学高明校区场平土石方工程已完产值审核表》真实性不认可，缺乏合法性，案涉项目被告1与被告2签订了合同，应由被告2实施，并办理产值审核，且原告提供的该表来源不明，也没有相关各方认可，不能达到原告的证明目的；3、对原始资料移交单，无原件，真实性不予认可，但移交形式认可，移交内容需与其他证据配合证实，不能达到证明目的，即使该资料移交真实，也不能证明相关数据真实，仅证明收到这些资料。对委托书真实性无法核实，签收人郑泽系四川省浩钧劳务建筑有限公司工作人员，浩钧公司与被告1在通江项目存在劳务分包合同关系，与被告1没有关联性，相反该委托书证实2020年7月7日之前李元平是被告2土石方分包工程的负责人。对分包工程结算书真实性不认可，结算书注明乙方单位为被告2，各方均未签章且甲方签字人郑泽系浩钧公司人员，王鹏系其他公司人员，没有权限也不能代表我方签字，其合法性、关联性均不认可，从形式上看，高达千万元的工程结算只有两三页纸，没有列明相关单价，不符合建设工程承发包结算的行业规范和交易习惯。对结算审核报告书三性没有异议，我方曾经举示过，但不能达到证明目的，该证据注明专业分包单位提供资料，静态爆破与地勘资料严重不符，按该报告案涉工程审核金额为8837562元，实际我方已支付3900万元（含边坡治理工程）给被告2，被告2已实际支付原告900万元，涉及原告的款项已经超支；4、对照片三性均认可，照片证实冯雷系文明施工、应急救援、安全生产领导小组副组长，而不是执行经理，相反证实项目执行经理是吴畏，同时证实项目部是建设、设计、质监等单位及被告1组成，不能达到原告的证明目的。对通话录音合法性不予认可，该通话系原告律师与冯雷通话而不是原告本人，其通话有主观倾向，与郑泽的通话一样，真实性不予认可，所涉及的内容缺乏相关证据印证，冯雷在通话中也确认了审核工程量未做核实，与事实不符，达不到原告证明目的。对询问笔录合法性不予认可，该证据属证人证言，按照法律规定证人应当出庭作证，真实性不认可，笔录所涉内容与事实不符，被询问人周春林是被告2的技术人员，有利害关系，关联性不认可，不能达到原告证明目的。5、对补充的原始资料移交单原件与向法庭和被告1的复印件不一致，真实性不予认可。6、对其说明是手机拍摄，照的内容模糊，这个审核表不是最终结算，不能达到证明目的。对通话录音听了，代理人在通话时前提是原告是实际施工人，我们认为被告2是实际施工人，通话内容郑泽对委托书说不知道，结算书原件郑泽说在咨询公司，不是在被告1处，因此不能达到原告的证明目的。

被告际州公司质证意见为：对原告提供的证据真实性、合法性、关联性三性均没有异议。说明一点，关于移交表划线的问题，打印的是十四项，复印件添加了一项，原件共十六项，打勾的是被告1确认接收了。

被告成都建工在庭审中提供的证据及证明问题如下：

第一组证据:被告1营业执照、被告2工商登记信息、被告2建筑业企业资质证书，证明二被告的主体身份，被告2的资质和施工范围；

第二组证据：《场平土石方、边坡治理分项工程分包合同》，该合同是被告2边施工边协商与被告1在2019年12月31日最终达成的。证明①被告1作为发包方与作为承包方被告2签订分包合同，双方公司盖章，承包方法定代表人签名，约定被告1将案涉工程及边坡治理分包给被告2施工。②双方约定合同项下范围工程不得整体或部分转包第三人（第15条1款）。③合同约定暂定工程量约38999999.89元，最终结算按实际完成工程量为准，结算方式为工程验收合格后按约定结算工程款。④付款方式及期限为分包工程为全垫资承包，土方分项工程款支付在竣工验收合格并办理结算后，次月25日前支付至结算价的70%，第一次支付之日起六个月内支付至结算价款的100%，工程款支付时，承包方须提供与支付金额一致的增值税专用发票。是第三人边施工边协商与被告在2019年12月31日最终达成的，被告与第三人存在合同关系；

第三组证据：银行转账凭证，证明被告1向被告2转款38999999.89元，即支付了合同约定的工程价款，2018.8.5支付300万元民工工资，2019.2.2支付1800万元，2019.2.2支付13124999.89，同年4.12支付4875000元，该款总金额就是合同价款；

第四组证据：联系函，证明2021年1月6日被告1向被告2发出的联系函，告知已按合同约定全额支付工程款，要求将所支付的工程款足额支付给相应班组、工人并上报项目部资料留底，同时要求被告2安排人员携带补充资料进行核实、办理结算，被告2予以签收；

第五组证据：联系函，证明2021年1月18日被告1再次向被告2发出联系函，要求其及时到项目部办理结算，移交一切合格技术资料到项目部预算部，同时告知根据现有合格资料及设计图初步核对双方合同约定的工程量土石方880多万元，边坡治理2400多万元，并附有审查报告，被告2签收联系函及附件审核报告；

第六组证据：通江中学高明校区结算初审报告书，该证据来源于四川鸿鑫仁项目管理咨询有限责任公司出具，证明咨询公司对被告2施工的工程量进行了初审，复核中发现被告2提供的资料与地勘资料严重不吻合，初审价款土石方为8837562元，边坡治理为24314196.32元；

第七组证据：通江中学高明校区结算审核报告书，该证据来源于四川鸿鑫仁项目管理咨询有限责任公司出具，证明咨询公司对被告2的工程量进行了初审，复核中发现被告2提供的资料与地勘资料严重不吻合，初审价款土石方为8837562元，边坡治理为24314196.32元；

第八组证据：造价咨询服务合同，证明被告1与四川鸿鑫仁项目管理咨询有限责任公司签订咨询服务合同，由其对案涉工程项目的造价等提供咨询、审计服务。

第九组证据：现场照片，证明案涉现场情况及项目公示相关人员的身份情况。冯雷系被告1通江项目文明施工、应急救援、安全生产领导小组副组长。刘泽扬系被告1通江项目文明施工、应急救援、安全生产领导小组成员。向元勇为被告1项目经理，向英才为被告1项目负责人。吴畏为被告1项目执行经理，开工时间为2019年10月8日。案涉项目工程概况，监理单位为中泰天顺集团有限公司，质监单位、安监单位为通江县建设工程质量安全监督站；

第十组证据：（2021）349号律师函，证明2021.4.1被告1委托国浩律师事务所向被告2发出律师函，要求被告2将案涉项目边坡、土石方工程相关资料提交项目部完善办理结算的项目资料，尽快办理结算，提供民工工资发放记录及转账凭证、妥善处理民工上访事宜，但被告2至今未理。

同时被告成都建工对所举证据说明：1、被告2对被告1发出的联系函均收到，未反馈；2、被告1所有证据都是基于与被告2的合同，与原告没有关系，按照合同相对性，原告与边坡治理都是被告2的班组，所完成的工程款项原告应当向被告2主张。3、地、地勘资料是由建设方提供告1是总包方，不是发包方也不是建设方。

原告质证意见为：1、对第一组真实性无异议，被告2不具有土石方开挖爆破资质。不能达到被告的证明目的，因为企业经营范围与其是否具有资质是两个概念，事实上被告2并无相关资质；2、对分包合同三性均不认可，因该合同所载明的土石方开挖、回填等单价不仅与2018年1月3号的分包合同单价存在巨额差异，而且也与2019.1.2日已完产值审核表和2020.7.7分包结算书载明的单价不一致，该份证据是被告1为了对抗本案诉讼制作的虚假证据，不应当采信。3、对转账真实性没有异议，但说明2019.2.2的转账明确载明13124999.89元，这份证据充分证实了在这之前被告1已经就案涉工程进行了进度审核，并按照审核的单价，依据进度款支付的标准来支付70%，这一事实充分证明了2019.1.2日原告与被告1项目执行经理冯雷、技术负责人赵建军签署的已完工程量审核对账表的真实性，同时也证明被告1按该审核对账金额与进度款支付比例70%委托被告2代为向原告等支付案涉工程款，因此不能达到被告1的证明目的，我方仅收到被告2支付的900万元属实。4、对两份联系函，是被告1与原告结算后，被告1又向被告2出具的，三性均有异议，因为原告已于2020.6.22日将土石方分包工程的施工资料全部移交被告1，因此不能达到案涉工程是被告2所施工的目的。5、对两份报告书三性均有异议，报告书系被告1单方委托鸿鑫仁出具，但报告书能够证明两个问题，一是原告已向被告1提交土石方施工资料。二是2020.7.7李元平代表原告与郑泽、王鹏代表被告1办理结算并签署分包结算书真实存在并合法有效。因为两份报告书均明确载明根据施工单位提供的相关资料，并明确场平报审金额是31572606元，这一事实证实被告1不仅收到原告的施工资料，而且还将2020.7.7结算书也一并移交鸿鑫仁公司。6、对被告1与鸿鑫仁公司签订的合同，从合同签署时间看是2020.3.2，不仅与原告提供的2020.4-6月原告与被告1项目进行对账结算单、6.22日资料移交表、7.7日发包项目结算书的时间逻辑一致，而且还与冯雷、郑泽所述的在该时间段进行竣工结算相一致，且咨询公司也参与了，所有结算资料也移交咨询公司相一致。7、对照片三性无异议，但对证明目的有异议，冯雷为副组长，郑泽为成员这是内设机构仅是兼职，不是真实的工作岗位，不能达到被告1的证明目的。同时吴畏是2020年初冯雷离开该项目后才接替冯雷的职务，出任项目执行经理。另外被告1陈述2019年10月8日项目开工，这仅是办理施工许可证所载明的时间，而不是案涉工程基础动工的实际时间，土石方工程开工时间是2017年12月24日。8、对律师函三性均不认可，该律师函不客观不真实，再次提到边坡和土石方工程资料移交项目部办理结算，与前述载明2020.6.22移交清单这一客观事实相矛盾。综上被告1提供的证据不能达到其证明目的。另外报告书反向证明原告向被告1提供了原始资料。转账凭证，不管原告基于对账实际收到多少工程款，但证实被告1是认可与原告商议的单价和付款方式。

被告际州公司质证意见为：1、对第一组证据三性无异议；2、对分包合同真实性无异议，但对合法性与本案关联性有异议，具体表现在被告1与被告2签订合同的目的是在原告入场施工之后，被告1应向原告支付工程进度款，而被告1又只能向对公账户支付，故而签订该分包合同。而分包合同约定的工程总价即为被告1应向原告及案外人（边坡治理班组）支付的工程进度款总额，同时该分包合同签订后被告2并未实际入场施工，其实际施工合同是原告和案外人所完成的，被告2仅承担转支工程款的义务，我方收到工程款3800多万元后，即向原告支付了900万元，向边坡治理班组支付了2100多万元，在2018年8.15日直接支付民工工资300万元，扣减近3900万元应缴的税款4875000元。所以被告1对签订分包合同的目陈述是虚假的。3、对转账凭证真实性、合法性无异议，但与本案的关联性有异议，转账的3900万元不是合同总价款，而是进度款。4、对联系函真实性无异议，但被告1出具这个函的目的与客观事实不符，被告1出具函的目的意在改变被告1与原告的结算行为，而被告2不是履行案涉工程施工合同的相对人，被告1意在以2019年1月31日与被告2签订的分包合同来改变合同相对人，该目的与被告1所实施案涉工程实际施工行为的客观事实不符。5、对初审报告、审核报告、咨询合同三性均有异议，结合时间节点，一是造价咨询合同是2019年3月2日签订的，被告1与原告工程进度款审核是2019年1月，而被告1向被告2支付款项是时间是2019年2月，这个时间段支付款项合计是3100多万元加2018年支付的、再加上税费（被告1扣下的），如果被告2是实际施工人，被告1就不会扣下税款，税款扣下的目的是向实际施工人支付。从整个过程来看，被告1是明知实际施工人不是被告2，而是原告，原告陈述是实际施工人与被告1从事的行为相吻合。二是被告1以单方名义委托咨询服务公司，咨询公司是完全按照委托方意愿进行造价审核，不能达到其目的，现在说实际方量与地勘资料不一致，当时有没有技术交底，从合同履行情况看，被告1未向被告2提供地勘资料，委托时地勘资料从何而来。同时，被告1与原告完成结算行为客观真实性问题，从履行情况可以看到基础过程，在2018年形成收方测绘数据，到2019年1月形成工程量审核单、被告1向原告支付工程进度款，到2020年4月形成土石方挖运汇总表，到2020年6月22日原告向被告1移交施工资料，再到2020年7月7日双方形成分包结算书，这都是非常符合情理，由此证明被告1为了否认该结算行为，而于该日期之后，向被告2发出关于要求被告2办理结算的相关行为，均是对原告与被告1结算行为予以否认的意图，其合法性不能成立。6、对照片真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，意见与原告质证意见一致。7、对律师函真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，表现在律所接受委托后，仅凭分包合同文字记载所做的评判与客观事实不符，律所亦未对受托合同履行事项的真实性进行调查了解，显然是闭门造车，对委托人严重不负责，也对被告2的企业信誉造成一定损害，被告1与被告2并未实际履行分包合同。

被告际州公司未提供证据。

诉讼中，为查明案情，法院核实相关人员，冯雷证实“自己是成都建工的员工，在成都建工通江中学高明校区建设项目部任执行经理，负责整个项目工程的施工实施和管理，该项目土石方工程是际州公司承包的，具体是***在做，签订合同的情况我不清楚，***是该项目开工就进场了，时间是2017年12月左右。2018年2月25日签署的《技术、经济签证核定单》属实，甲方是我签字属实，涉及的25万元赔偿款本应由我司支付，但该款是***垫付的，我司认账所以我签署的这份核定单。2018年4月16日签署的《经济核定单》属实，甲方也是我签的字属实，涉及价格调整为84元／ｍ3属实，当时参加调价的还有项目部管理人员杨怀兴、周春林、刘泽扬，对方是***，双方达成意见后形成的这份核定单。《通江中学高明校区场平土石方挖运工程已完产值审核表》（2017年-2018年10月）是属实的，我和项目部工程量产值负责人赵建军都签了字，该表数据形成是整个项目部所有施工技术人员根据现场实际收方的工程量、单价、图纸等资料汇总后得出的结论，该结论是经项目部负责工程量产值核算人员赵建军核实后算出来的。表中“同意按此金额，最终以结算为准”的内容是***签字时写的。《通江中学高明校区项目静态破石收方测绘数据》我没有参加，我们项目部每一个岗位有每一个岗位的职责，该收方表有项目部管理人员李佺、周春林、刘泽扬、米本平、陈**培代表项目部参加测量并签了字，李佺是负责预算的、周春林是负责技术的、刘泽扬是负责施工的、米本平是工长也负责施工、陈**培是负责测量，李元平代表际州公司签的字。我是2020年1月底就离开了该工地，之后的情况我就不清楚了”。刘泽扬证实“自己是成都建工的员工，在成都建工通江中学高明校区建设项目部任责任工长，主要负责现场施工，冯雷是项目部执行经理。该项目筹建时我就去了，到2021年1月离开。土石方工程是际州公司承包的，具体是李元平和***在施工，***是2017年12月份入的场，各方签订合同情况不清楚。《通江中学高明校区项目静态破石收方测绘数据》属实，我参加来的，当时还有项目部管理人员米本平、陈**培、李佺、周春林参加，际州公司是李元平参加的，米本平、陈**培、李佺、周春林代表项目部签字收的方，米本平负责施工是工长、陈**培负责测绘、李佺负责预算、周春林负责技术、我负责现场施工。《通江中学高明校区项目-分包工程结算书》、《通江中学高明校区土石方挖运汇总表》甲方是王鹏和郑泽签字的，王鹏是我们项目部负责预算的，郑泽也是负责预算的，乙方是李元平签字的代表际州公司，王鹏和郑泽是代表公司项目部。2018年4月16日冯雷签署的《经济签证核定单》是属实的，我也参加来的，价格调整为84元／㎡属实，冯经理代表甲方签的字，当时有我、冯雷、周春林、杨怀兴、***参加”。王鹏证实“自己没有在通江中学高明校区项目部工作，在该项目部实际是帮项目经理的忙在管理，是2019年12月份去的。《通江中学高明校区项目-分包工程结算书》、《通江中学高明校区土石方挖运汇总表》甲方是我和郑泽签的字，乙方是李元平签字是属实的，这个是项目部报的，成都建工审核的，郑泽是项目部聘请的预算员，我们签字是接受项目资料，不能代表成都建工”。杨怀兴证实“自己在成都建工通江中学高明校区建设项目部工作，主要负责现场内外协调兼房建基础管理施工，从项目开始即2017年12月份到现在都在项目部工作，最开始项目部有我，有冯雷，他是项目执行经理，有刘泽扬是责任工长，有赵银成是技术负责人，还有林某、吴雪梅、余跃，后来陆续又来了李佺负责造价，周春林负责技术，陈**培负责测量，米本平负责土石方现场管理等，林某、吴雪梅是资料员，现在只有我、吴雪梅、林某、陈**培还在项目部工作，其他人员都离开了。以前我不认识***，因成都建工工程需要，土石方工程对外招标，当时成都建工招标小组负责人是冯雷，成员有我、刘泽扬、赵银成，当时投标有四家，后来***中标了所以就认识了，***中标后跟冯雷签了一份土石方工程合同，开工典礼过后***就进场了，到中途***就没有干了，大概是2018年底2019年初，成都建工又让另一家接着干。2018年1月13日我代表际州公司与***签了一份合同是属实的，但这是有原因的，当初冯雷和***签了一份合同，在公司层面不合法，项目经理向元勇听说***是巴中人，不太了解他，但他了解际州公司的法定代表人杨怀平，所以向元勇要求必须以杨怀平际州公司名义签订合同，又因我的项目经理证是挂靠在际州公司的，所以是我签订的，我是二级建造师证。实际际州公司在该项目没有承包任何工程，也没有派任何人员参与，全部都是***在做，***是借用际州公司的名义与成都建工发生关系的，***给际州公司缴纳管理费。后面成都建工与际州公司也签了一份合同，是补签的，是拨款前补签的，补签合同就是为了拨款。《通江中学高明校区土石方回填用料说明》和附表一（零星机械使用单价表）是属实的，上面签名是我本人签字的，还有项目部其他人员签字确认的。李元平我认识，他是***的管理人员”。林某证实“自己是项目部的资料员，一直在项目部工作到现在，因工作原因认识***，他承包了该项目的土石方工程，最先因项目部手续的问题，***与我们项目部执行经理冯雷草签了一份合同，这份合同不是***签的而是董文平签订，扫描件给你们提供一份，董文平这份合同包含土石方工程，但董文平与***没有关系，董文平是承包的边坡治理，***承包土石方工程，工程相互没有关系，他们也不是际州公司的员工，实际他们都是借用际州公司的名义承包工程。当时项目部有执行经理冯雷、责任工长刘泽扬、杨怀兴，还有赵银成，后面我来了，又来了米本平负责施工是工长，李佺负责预算，周春林负责技术，还有陈锐负责采购，郑泽负责造价预算，吴雪梅也是资料员。《通江中学高明校区场平土石方工程结算原始资料移交单》属实，接收人我和吴雪梅签字属实，上面这些材料移交人***和他的资料员李元平都移交给我们了，我们移交资料主要目的是用于工程结算，要求***移交原始资料，因***退场了，所以项目部要求***移交资料进行结算。我们项目部收到这些资料后联系成都建工，成都建工专门派郑泽和王鹏来的，我们又将这些资料交给他们的。王鹏是成都建工聘请的造价公司的人，郑泽是成都建工的员工，是项目部的造价预算员。陈**培证实自己是项目部的测量员，是2018年4月份到项目部工作一直到现在，当时项目部有执行经理冯雷，责任工长刘泽扬，还有杨怀兴、米本平、赵银成、周春林、采购员陈锐，林某、吴雪梅是资料员，李佺是预算员，还有彭海、周凯、尹超然、张满元等。现在只有我、杨怀兴、陈锐、林某、吴雪梅五个人还在项目部工作，其他人都离开了。我认识***，他在该项目做土石方工程，做到2018年底就没有做了。《现场收方记录表》（2018.7.30）是我签的字，还有项目部全其他人员签字，内容是属实的。《通江中学高明校区项目静态破石收方测绘数据》表是我本人签的字，当时收方我参加来的，项目部还有其他人员参加并签字，参加人员有刘泽扬、米本平、我、周凯、彭海都是项目部的人员，李佺是成都建工聘请的咨询公司专门负责造价预算的，李元平是土石方管理人员。李元平证实自己认识***，案涉项目***承包了土石方工程，该工程***聘请自己搞管理，2018年初就开始施工了，当时项目部有执行经理冯雷、责任工长刘泽扬、测量员陈**培、工长米本平，还有预算员李佺、技术员周春林等，我在施工过程中都是与项目部冯雷他们接洽的，涉及相关事项协商和签字都是与项目部相关人员含接，2018年4月10日《经济签证核定单》是我签字属实，我是代表***签字的，内容是***与成都建工项目部执行经理冯雷他们协商好后签订的，冯雷也签了字。《通江中学高明校区项目静态破石收方测绘数据》表也是我签字的属实，这个内容是我们已完成的静态破石收方，是项目部各部门与我们一起现场收方的测绘数据，参与人员都签了字，上面签字人员有我，项目部人员有工长米本平、造价预算员李佺、技术员周春林、生产经理刘泽扬、测量员陈**培，这个数据也是项目部测量的，具体是测量员陈**培组织测绘的，测绘后各方签字形成的。《委托书》是属实的，当时是7月7日之前成都建工总公司派造价预算人员，具体是郑泽和王鹏来与我们办理结算，在项目部我们将相关资料交给项目部，项目部接受资料审核后，通知***前往成都办理结算并签署结算文书，***当时没空，就委托我代表他去出的这个委托书，我去了之后将委托书交给郑泽的，郑泽在委托书上签了已收到，后面我们双方就办理了结算并签署结算书和汇总表，原件在成都建工，当时说回去盖章，所以我们没有原件。办理结算是郑泽和王鹏通知我们去成都的，说材料他们审核好了，让我们到成都去签署结算书，他们是代表成都建工，结算书和汇总表都是属实的，我们办理结算人员都签了字，回来后我将结算资料也给了***”。郑泽证实“自己在成都建工公司工作，代表公司负责通江中学高明校区造价预算这块，项目部偶尔有事就去，涉及该项目的造价，成都建工公司是将这块承包给王鹏那个鸿鑫仁项目管理咨询有限公司，我又代表成都建工管理这块。项目部当时有执行经理冯雷、责任工长刘泽扬、资料员林某和吴雪梅、工长米本平、测量员陈**培，还有李佺、赵建军等人。我认识***和李元平，当时我和王鹏到通江中学高明校区项目部与***办理结算时认识的，他是土石方工程施工人，李元平是***手下的管理人员。涉及土石方工程际州公司没有人员联系我们，主要是李元平或***与我对接联系。我是18年7、8月份公司安排我负责通江中学高明校区项目的造价预算的，王鹏他是咨询公司的，实际我是成都建工的，他是成都建工聘请的咨询公司的人，我们都代表成都建工与相关人员联系含接。原始资料移交单上面的材料在项目部；***出具的委托书我收到的，批注是我本人签的属实，李元平持该份委托书主要是代表***与我方办理结算，后面我们双方根据土石方工程的原始资料办理的，形成的结算书属实，甲方成都建工是我和王鹏签的字，乙方是李元平签字。同时我们还签了汇总表，汇总表还有附表，办理结算开始是在通江中学高明校区项目部会议室办的，***将资料交给项目部，后来在7月份到成都签署的结算书，通江办理结算移交材料时***在场，到成都签署结算书时***没有参加，是委托李元平参加并签字的，结算情况我们给公司也汇了报。四川鸿鑫仁工程项目管理咨询有限公司（王鹏、李兴）证实我司接受成都建工委托向其出具《四川省通江中学高明校区结算项目场平、边坡治理分包结算进行审核报告书》属实，我司作出的报告书主要依据是地勘资料，其他资料施工单位没有提供、成都建工也没有提供，只有图纸，报告书中提到的竣工结算资料没有提供，只有边坡资料是电子版扫描件，土方是去年原始地貌收方记录，其他没有，报审金额为31572606元的资料委托单位没有提供，是项目部和场平班组提供的，当时只报的数据，没有资料，项目部有这个资料。地。地勘资料与实际情况可能不吻合是提供的资料与地勘资料不符，我司的报告是按地勘资料得出的，报告中涉及土石方有四点不吻合，不吻合的部分没有纳入审核报告，不吻合的内容也没有纳入评估审核范围。同时，被告1向本院提交原告于2019年6月22日向其项目部移交的结算原始资料以及其项目部自己做的台账资料和计算图”。另外在核实证人林某时，林某向本院提交2017年12月28日场平土石方、边坡治理分项工程分包合同、2019年1月31日场平土石方、边坡治理分项工程分包合同及土方、边坡的复工条件函，上述证据原告质证意见为，1、对郑泽笔录三性无异议，该份笔录证实在2020.6.-7月郑泽和王鹏代表被告成都建工与原告对案涉工程进行了结算，且在2020.7.7接受了原告向李元平出具的委托书后，双方分别签署了结算书，结算金额是31572606元，该结算书签署后，郑泽送交了成都建工;2.对杨怀兴笔录三性无异议，该份笔录证实在2017.12被告成都建工就案涉土石方工程进行了公开的招标，投标人是四家，最后原告中标，因成都建工通江中学高明校区项目部项目经理向元勇得知原告系巴中本地人，怕在施工中引发纠纷，所以找到四川际州建筑工程有限责任公司，由四川际州建筑工程有限责任公司代表其与原告签订案涉土石方工程；3.对林某的笔录三性无异议；该份笔录证实了原告在施工前已由冯雷代表成都建工与原告草签了案涉工程土石方工程的施工合同，其对相关人员的身份予以确认，并对2020.6.22原告与其移交的施工资料真实性予以确认;4.对陈**培的笔录三性无异议，该份笔录证实了陈**培等人代表成都建工与李元平代表原告对案涉工程的相关的施工方量的测绘是真实的;5.对李元平的笔录三性无异议，该份笔录证实其代表原告对案涉工程进行了施工管理，并代表原告直接与成都建工履行了案涉工程的合同义务，并对被告成都建工通江中学高明项目部的相关人员的身份予以确认，并对其签署的相关的施工资料真实性予以确认;6.对王鹏、李兴的调查笔录，三性无异议；王鹏、李兴在陈述事实的地方有不真实的地方，但均确认鸿鑫仁公司2021.2.4出具的报告书是接受成都建工的单方委托，其收到成都建工送交的原告提供的施工资料，但仍是按照地勘资料进行审核的，同时，确认在报告中提到的土石方工程报审金额31572606元是项目部向其提供的，并确认该金额是项目部与施工人本案原告共同确认的;7.对王鹏的笔录三性无异议；该份笔录王鹏的陈述部分不真实，但是确认了案涉土石方工程结算的真实性，以及其与郑泽在土石方分包结算书上面签字的真实性;8.对刘泽扬的笔录三性无异议；该份笔录证实项目部相关人员的身份，同时证实了案涉土石方工程系由原告与项目部履行的，并对相关的经济签单的真实性予以确认;9.对冯雷的笔录三性无异议；该份笔录证实项目部相关人员的身份，并证实了2018.2.25和4.6经济签单的真实性，并证实了其代表项目部与原告在施工期间还就已经完成的施工产值进行结算，其代表项目部对赵建军提交的产值表签字确认，原告也在该产值表上面签字确认，并特别备注了同意暂按此金额，最终以结算为准，落款时间是2019.1.2，同时证明了，案涉土石方工程是原告与项目部履行的;10.对被告1提交的（土石方工程结算原始资料）证据及其他相关资料，真实性无异议，与原告提供的一致；与土石方工程结算原始资料载明的15项资料均一致;11.对提交的注明为项目上自己做的台账非***交，对这份证据是成都建工自己做的施工资料，对其真实性我们无法核实，所以不予质证，综上证实了原告已经向成都建工移交了案涉土石方工程的全部施工资料;12.对成都建工员工林某提交的证据（场平土石方边坡治理分项分包合同）2019.1.31签订的，与原来的质证意见一致，补充一点，在杨怀兴的调查笔录中，杨怀兴陈述到成都建工与被告2后面补充签订了一份分包合同，原来是冯雷与原告签订的，补充签订合同的目的是因为要拨付工程款，所以在拨款前签订了这份合同;13.对2017.12.28签订的场平合同，签署的时候，发包人这方没加盖印章，仅仅是执行经理冯雷签名的，承包人是被告2加盖的印章，委托代理人处是董文平签字的，这合同原告没有参与，不知道真实性，无法核实，不予质证;14.对土方边坡的复工条件函，时间是2020.3.7，出具函件的是四川省通江中学高明校区建设项目，其中土石方诉求，一是按合同比例支付工程款约1100万元，二是要求签订合同的补充协议，土方负责人***的签字，这份证据证明在2020.3.7，原告与被告1就复工条件进行的协商，被告1认可原告是案涉土石方施工合同的主体身份。

被告1质证意见为，1.对郑泽的笔录，身份不真实，他不是我公司的职工，他是四川省浩钧劳务建筑工程有限公司的工作人员，对其身份应该是找成都建工核实或者提供发放工资的信息，才能证明身份问题，对接收授权委托书与结算与实际不符，证据反映结算是在2020年4月结算的，不是7月结算的;2.对杨怀兴的笔录，他是被告2公司的，是被告2法定代表人的弟弟，他对有关人员的身份的确认应该需要相应的证据证实，不是凭口说，他也只能代表被告2公司;3.对林某的调查笔录，证实成都建工资料收集员无异议，牵涉案件的其他事宜有异议，资料收集员只是负责资料的收集、整理，对资料的本身真实性不具有认定能力等，这方面证据认定不能作为原告的证明目的；4.对陈**培的调查笔录，身份应该需要相应的证据来证实（工资发放、社保等资料），他只是证实了土石方是原告在做，是否承包不清楚，对于有关单证签字，是否有相应的权限，没有证据证实，不能达到原告的证明目的；5.对李元平的调查笔录，三性无异议，陈述属实，不能达到本案原告与被告1直接发生的合同关系；6.对王鹏、李兴的调查笔录，该调查笔录反映了实际资料与地勘资料不符，证实了双方没有办理正式的结算，也证实了被告1与被告2没有办理正式的结算；7.对王鹏的调查笔录，无异议，其证实了关于结算的数据都应该是无效的，乙方是被告2，不是本案的原告；8.对刘泽扬的笔录，其证实了土石方是被告2承包的，原告是在进行土石方进行施工是属实的，证实了李元平是代表的被告2，对有关签证的过程是真实性，但对于数据是否真实没有作出明确的肯定，与地勘资料也不符合；9.对冯雷的调查笔录，有关身份的问题，应当向成都建工核实，事实上他不是执行经理，执行经理是吴畏，也证实了本案案涉土石方工程是被告2在承包。不是本案的原告在进行承包，李元平与原告都是被告2公司的，其在2019.1.2签字注明是暂定金额，最终以结算为准，对数据的准确性，真实性他不负责，对签字的事情，是认可的，但不能达到原告的证明目的；10.对其提交证据说明，提交的原始资料是法庭要求提供的原件。提交的“项目上自己做的台账，非***交”的资料，是否是一致，我们无法核实，从这上面看双方（被告1与被告2）并没有进行最终结算；11.对2017.12.28董文平与被告2做承包人的签订的分包合同，这份合同本身没有履行，与原告没有关系，与本案无关联性；12.对2019.1.31的合同，被告1、2签订的合同与以前的质证意见一致；13.2020.3.7土方边坡的复工条件，真实性、合法性认可，关联性不认可。

被告2质证意见为，1、对法院核实证据综合发表质证意见：①.对9份证据的三性无异议。②.9份证据能够综合证明通江中学高明施工项目部是被告1所设立的，除去李元平以外的其余证人，均是项目部工作人员，至于其本身身份如何，不影响其代表被告1履行职务行为的客观事实。③.被告1实际与原告在履行案涉土石方工程施工合同被告2实际未派遣任何施工人员参与施工，所有施工人员均是原告安排，被告1实际知晓该事实。④.能够证明被告1与原告已经完成的施工结算，过程与相关施工过程资料相应证。⑤.能够证明被告1与原告签订的案涉土石方工程施工合同，其合同相对人应理解为原告与被告1；2、对被告1补充提交的证据三性无异议，能够证明成都建工接受的施工人是原告，提供资料是原告直接向被告1提供，同时证明原告与被告1之间的结算结果与案涉工程施工的过程资料相吻合，其结算结果是原告与被告1合议的；3、对林某提供的合同、复工条件函真实性、合法性、关联性我们有异议，关于2017.12.28的分包合同，是项目执行经理冯雷与董文平签订的，合同我们核实不了真实性，这个是复印件，不是原件，真实性无法确认，关于2019.1.31的分包合同在上次庭审过程中我们已经陈述了，订立合同的目的就是完成被告1按时间节点支付工程款项的意思表示，不是被告1与被告2之间履行案涉工程施工的目的。

本院经审理认定事实如下：2017年前后，被告成都建工作为总承包单位承接“四川省通江县通江中学高明校区工程”建设项目，后为推进该项目建设即时成立了“成都建工集团有限公司四川省通江中学高明校区建设项目部”，并确定项目部的组织机构和各领导小组成员、管理人员名单。

2017年12月28日，被告际州公司（甲方）作为案涉工程的发包人与作为承包人的***土石方施工队（乙方）即原告签订《场平土石方工程分包合同》，约定：工程由成都建筑工程集团总公司四川省通江中学高明校区建设项目部承建。根据该工程图纸设计及施工组织设计的相关要求，甲方将场平土石方开挖、爆破、土石方内转、外运至弃土场、石方解小、回填、分层碾压等分项工程发包给乙方。并约定工程项目名称、工程地点、工程分包名称、工程分包内容以及工期要求、合同价款、结算方式和付款方式等，其中工期约定：“土石方分项工程工期自甲方正式通知进场起，至2018年3月20日止竣工验收合格……”。合同价款约定：“本合同内容场平部分实行综合单价包干。附表工程量为估算工程量，结算以发、承包双方签字认可工程量为准。场平土石方单价为全费综合单价，包括完成该承包内容所发生的直接费、间接费、利润和税金。详见附表（略）”。结算方式约定：“工程竣工验收合格后按本合同约定向项目部结算工程款”。付款方式及期限：“本分包工程为全额垫资承包，工程款支付在竣工验收合格并办理结算后的次月25日前支付至结算价款的70%，第一次支付之日起六个月内支付至结算价款的90%，余款除留5%的质保金外，于第二次支付之日起六个月内支付完毕……，工程款支付时，承包方需提供与支付金额一致的增值税专用发票”。违约责任约定：“按合同相关约定条款及《中华人民共和国合同法》办理”。发包方四川际州建筑工程有限责任公司加盖印章，委托代理人杨怀兴签字，乙方***签字，***落款时间为2018.1.3。合同签订后，原告即接受通江中学高明校区项目部的通知进场施工，在施工过程中因致住户坟墓和房屋受损，出现安全隐患，原告经与项目部协商由原告先行垫付赔偿款25万元，并形成《技术经济签证核定单》，甲方（被告成都建工）代表冯雷签字确认，时间为2018.2.25。至2018年4月10日，因土石方开挖的实际需要，原告又与项目部协商由以前约定的普通爆破变更为静态爆破，并形成《经济签证核定单》，载明：1、石方静态爆破的综合单价（包含不限于钻孔、清孔、装药、预裂、解小、挖运、弃渣、空载、利润、管理费、措施费保险等）为84.00元人民币／ｍ3。其中，静态爆破、石方解小（含税金、利润、管理费、措施保险费、人工费、机械费、材料费等）综合单价为66.00元／立方米，静态爆破后的石方挖运（含挖、运、弃渣、空载、税金、利润、管理费、措施费、保险等）综合单价由原合同24.00元／ｍ3调正为18.00元／ｍ3即石方静态爆破及挖运等工序综合单价为84.00元／ｍ3。2、工程量以实际测量为准。甲方（成都建工）代表冯雷签字确认，冯雷落款时间为2018.4.16，乙方（际州公司）代表李元平签字确认，李元平落款时间为2018.4.10。施工期间，项目部对土石方开挖中的静态破石进行收方，并形成《通江中学高明校区项目静态破石收方测绘数据表》，收方参与人员李佺、陈**培、周春林、刘泽扬、李元平等人签字确认。至2019年1月因资金拨付问题原告停止施工，项目部于2019年1月2日与原告就原告土石方开挖已完产值（2017年-2018年10月）进行核实并形成产值审核表，冯雷、赵建军、***签字确认。后原告应项目部要求于2020年6月22日向项目部提交移送土石方工程结算原始资料，并形成移交清单，移交人***签字，接收人吴雪梅、林某签字确认。至2020年7月7日项目部通知原告办理结算事宜，原告因工作原因委托李元平前往成都办理，并出具委托书一份，成都建工负责结算的郑泽收到原告的委托书并签注已收到，后经双方结算形成《通江中学高明校区项目-分包工程结算书》及《通江中学高明校区土石方挖运汇总表》，结算书载明：甲方单位名称：成都建工集团有限公司，乙方单位名称：四川际州建筑工程有限责任公司，乙方单位上报结算价：已完工程价款31572606元、扣款项目0元、罚扣款0元，工程最终结算总价（一）（二）31572606元；甲方单位审核费用：已完工程价款30589868.4元、扣款项目0元、罚扣款0元，工程最终结算总价（一）（二）30589868.4元；结算总价：已完工程价款30589868.4元、扣款项目0元、罚扣款0元，工程最终结算总价（一）（二）30589868.4元。甲方王鹏、郑泽与乙方李元平均在两表上签字确认。土石方挖运汇总表载明（部分）：工程名称：通江中学高明校区场平土石方挖运工程，项目名称：8、50＃装载机，申请工程量：54小时，单价：350元，申报合计：18900元，审核工程量：54小时，审核单价350元，审核合计18900元；9、三桥车外运：申请工程量30车，单价120元，申报合计3600元，审核工程量11车，审核单价120元，审核合计1320元；10、三桥车内转：申请工程量1688车，单价70元，申报合计118160元，审核工程量1683车，审核单价70元，审核合计117810元；七、建设中损失报价：审核合计266500元（无工作面机械闲置直接损失费用：申报合计266500元，审核合计266500元）；八、为项目垫资金额：250000元（老百姓迁坟赔偿费用土方班组为项目垫资：申报合计250000元，审核合计250000元），总计：申报合计31572606.23元，审核合计30589868.40元）。甲方王鹏、郑泽与乙方李元平均在两表上签字确认。结算后，被告成都建工未支付下余工程价款，原告起诉来院，要求实现其诉请。

同时查明：原告施工结束后，被告成都建工于2019年1月31日与被告际州公司签订《场平土石方、边坡治理分项工程分包合同》约定：工程由成都建工集团有限公司四川省通江中学高明校区工程项目部承建。根据该工程图纸设计及施工组织设计的相关要求，甲方（成都建工）将场平土石方、边坡治理等分项工程发包给乙方（际州公司）。同时约定：工程名称、工程分包内容以及合同价款、结算方式和付款方式及期限等，其中合同价款约定为：（含单价、工程量、合同总价等内容）本分包内容场平部分实行综合单价包干。附表工程量为估算工程量，结算以发、承包双方签字认可实际完成工程量为准。场平土石方单价为全费用综合单价，包括完成该承包内容所发生的直接费、间接费、利润和税金。边坡部分……结算以发、承包双方签字认可实际工程量为准。详见附表：……土石方小计16363636.35元……表中工程量、项为暂定工程量，最终按实际完成工程量为准。结算方式约定为：工程验收合格后按本合同约定结算工程款。付款方式及期限约定为：本分包工程为全额垫资承包，土方分项工程款支付在竣工验收合格并办理结算后，次月25日前支付至结算价款的70%，第一次支付之日起六个月内支付至结算价款的100%，工程款支付时，承包方需提供与支付金额一致的增值税专用发票。后被告成都建工委托四川鸿鑫仁工程项目管理咨询有限公司对场平、边坡治理分包结算进行审核，该公司于2021年2月4日出具《四川省通江中学高明校区结算项目场平、边坡治理分包结算进行审核报告书》，载明：受贵单位委托，根据施工单位提供的相关资料，分包单位向贵单位提供“四川省通江中学高明校区建设项目土方、边坡治理项目竣工结算”，在贵单位项目负责人的监督下，本着公平、公正、公开的原则，我司针对施工分包单位已完成工程内容进行了结算审核。本次审核场平土石方工程报审金额：31572606元，审核金额为8837562元……，具体情况如下：一、场平土石方工程，按直属公司造价部要求，所有专业分包提供的结算资料，考虑该单位未达到竣工结算条件，属于中途退场办理结算。须分包单位现有结算资料移交至项目部资料员，并按总包后期验收、送审进行资料移交并接收。我司在办理结算过程中，针对该单位提供的资料进行复核中发现，土方分包单位提供资料与地勘资料严重不吻合。1、清淤清表资料仅有项目部工长签字，监理单位、业主单位、设计单位、地、地勘单位等未签字确认、石方静态爆破资料与地勘(详勘)资料岩层剖面图不符，土方单位提供的由项目部人员签字资料比地勘资料工程量多约9万立方；3、其他签证资料监理单位、业主单位、设计单位、地、地勘单位等签字确认、针对上述问题我司根据地勘资料计算出的土石方工程量，分包单位不同意按地勘资料办理结算；5、根据现有地勘资料计算，场平土石方工程初步审核金额：8837562元。后因工程款支付引发争议。庭审中，原告称案涉工程实际履行是被告1与原告，虽与被告2签订合同但是是按照项目部的要求与被告2签订的合同，在施工期间就工程施工、协商垫资赔偿费用、协商调整单价、进行破石收方、进行阶段性审核工程量以及后面移交结算原始资料和结算均是我方与被告1进行的，被告2没有参与。被告1陈述，我司未与原告签订任何合同，我司是与被告2签订的合同，合同中明确约定合同项下的工程不得整体和部分转包给第三人。我司与被告2签订合同约定暂定工程量约38999999.89元，最终结算以实际完成工程量为准，但经我司多次督促被告2办理结算，被告2拒不配合。现被告1已经支付了工程款约3900万元，即已经按合同约定的暂定工程款支付完毕。我司委托审核与被告2合同项下的工程款总额为33151758.32元，实际我司已经超付。被告2陈述，案涉土石方工程系原告独立完成，原告是实际施工人，该工程施工我方未安排专业施工人员入场，是原告组织人员完成，施工工程资料及施工结算资料均是原告与被告1完成的，我司未参与，我司与被告1于2019年1月31日签订的分包合同是在原告施工活动结束后，因被告1无法向原告个人支付工程价款，遂补签的该份合同，其目的是被告1通过被告2向原告支付工程价款，该合同签订后，实际原告施工已经结束，该合同亦未实际履行。其后被告1通知被告2办理结算目的是否认其与原告办理结算的行为，改变实际履行合同的相对人，与客观事实不符。

另查明，案涉争议施工期间形成的相关资料签字人员的身份，经本院核实，案涉项目部工作人员证实，被告1成立了项目部，项目部的工作人员有向元勇任项目经理、冯雷任执行经理、刘泽扬任责任工长、杨怀兴任施工员、赵银成任技术员、李佺任造价预算员，陈**培任测量员、周春林任技术员、米本平任施工员、林某和吴雪梅任资料员、郑泽和王鹏负责造价预算。

还查明，原告工程结束后，余下土石方工程被告1另行发包给第三人实施，未与被告2进行协商，也未解除其合同。被告1已向被告2支付工程款38999999.89元，被告2已向原告支付工程款900万元。

本院认为，本案争议焦点有四，一是原告与被告际州公司和被告际州公司与被告成都建工签订合同的定性；二是原告与二被告之间的关系；三是原告与被告成都建工结算的效力；四是原告主张的工程款项应由谁承担。

针对焦点一，本院认为，本案中，存在两份分包合同，一为原告与被告际州公司签订的合同，一为被告际州公司与被告成都建工签订的合同，在此情况下存在两个法律关系。从原告诉请的基础看，原告是以2018年1月3日与被告际州公司签订的场平土石方工程分包合同及施工期间形成的相关资料向二被告主张其工程款项，其诉称事实是“12月初，被告成都建工设立的“四川省通江中学高明校区建设项目部”项目经理向元勇和执行经理冯雷就场平土石方工程多次与原告协商并要求原告组织施工人员和施工机械先参加2017年12月24日的开工仪式，后于同年12月28日，向元勇、冯雷通知原告按照进场时和原告协商的施工内容与被告际州公司签订《场平土石方工程分包合同》”。又从被告际州公司和被告成都建工2019年1月31日签订场平土石方、边坡治理分项工程分包合同看，被告际州公司此时才拿到分项工程的发包权，此前未与被告成都建工签订承发包合同，上述两份合同均含案涉争议事项，签订时间前后相差一年，二被告签订合同时，原告客观上已在该项目实际施工达一年以上，且在此期间就施工过程中工程实施、赔偿款垫付、普通爆破变更为静态爆破调价等原告已经与被告成都建工通江中学高明校区项目部达成意见并签署了相关文件进行确认。还从在案证据和原告移交的原始资料看，其形成的一系列施工资料节点符合时间的先后顺序，也更符合逻辑，由此证实原告虽与被告际州公司签订合同，但该合同内容是原告和被告成都建工为建设施工需要借用被告际州公司的名义与原告签订，且在原告实际施工期间被告际州公司并未参与，包括双方协商变更合同内容和价款。上述情况同时证实被告成都建工在承发包之初就知道原告使用被告际州公司的名义与其发生承包关系，本质上双方才是合同的当事人，双方已经形成事实上的法律关系，被告际州公司仅出名参与签订合同的行为不属于建工解释第二十六条规定的转包人和违法分包人。同时被告际州公司也当庭确认这一事实，并说明己方与被告成都建工签订合同的原因和履行情况，即签订分项分包合同是在原告施工活动结束后，因被告成都建工无法向原告个人支付工程价款，遂补签的该份合同，其目的是被告成都建工通过被告际州公司向原告支付工程价款。综合上述事实根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，原告***系自然人无承包案涉工程专项分包的相关资质与资格，其签订的《场平土石方分包合同》应为无效；同时又因被告际州公司与被告成都建工签订的合同（场平土石方部分）双方未实际履行，且签订的该部分合同内容是以合法形式掩盖非法目的虚假的意思表示的行为，故该合同土石方工程部分亦无效。

焦点二，原告与二被告之间的关系。本案中，案涉工程系3P项目，被告成都建工作为总承包人实施建设，在建设中将相关分项工程予以发包。原告作为土石方工程的实际施工人进场，在进场之初与被告成都建工通江中学高明校区项目部进行协商达成意见，其后又与被告际州公司签订分包合同，而此时被告际州公司并未与被告成都建工签订土石方工程承包合同，那么原告究竟与谁发生的合同关系，该土石方工程实际履行相对方究竟是谁，案涉三方究竟是什么关系，从在案证据看，其履行合同全过程，具体施工是原告独立完成，形成签证、变更单价、静态收方、审核已完产值、移交原始资料、办理结算均是原告与被告成都建工或建工项目部相互配合完成，被告际州公司并未参与其中，更没有参与实际施工，仅在原告入场时与原告签订合同和原告施工完毕后与被告1签订合同，即2017年12月、2019年1月分别与双方签定合同，与被告1签订合同后次月初依据原告施工的工程量结合施工期间形成的阶段性产值审核数据按照被告成都建工拨款情况和要求向原告支付工程款项。同时涉及土石方工程因原告工程结束后，被告成都建工并未就下余的工程项目与被告际州公司进行协商，也未解除合同，而是直接通知原告移交资料办理结算，且在办理结算过程中，并未要求被告际州公司参与，仅借用际州公司名义签署相关结算依据和文书，故该土石方工程合同真正履行协议的双方是原告与被告成都建工，双方形成事实上的法律关系，原告在该合同中是实际履行人，系工程实际施工人，被告际州公司未履行合同仅承担转账是资质出借人，被告成都建工是合同实际履行人，系工程发包人。

焦点三，原告与被告成都建工结算的效力问题。本案中，原告施工结束后，应被告成都建工的要求，原告就自己施工的工程向项目部移交原始资料，到成都办理结算，并签署分包工程结算书，均系双方通过收集施工资料，审核审查相关数据后经确认签字的，现被告成都建工以与被告际州公司签订的合同以及其单方委托的审核报告书否认双方的结算行为和结果，显然有悖公平，因该结算书系双方根据施工期间双方形成的原始签证单、收方记录、工程量产值表等原始资料计算得出，虽公司未加盖印章，但参与结算的人员王鹏、郑泽均是代表成都建工，收集资料接收人吴雪梅、林某均是代表成都建工高明校区项目部，在整个结算过程中，被告成都建工起主导地位，原告予以配合，包括到项目部移交原始资料，通知原告到成都签署分包工程结算书，都是成都建工项目部的相关工作人员履行职务的行为，虽辩称王鹏、郑泽是其他公司人员不能代表成都建工，但与查明事实不符，且与常理不符。故该结算书应当认定为有效，结算内容是双方真实意思表示。同时被告提供咨询公司出具的报告书，因该审核报告书系被告成都建工单方委托，时间是在与原告结算后出具，且咨询公司证实该报告书审核内容是按地勘资料计算得出，地，地勘资料与实际情况可能不吻合吻合的部分没有纳入审核报告，不吻合的内容也没有纳入评估审核范围。所以该报告书证明的内容不能成立，本院不予支持。

焦点四，原告主张的工程款项应由谁承担的问题。根据前述的认定，虽原告与被告际州公司签订了合同，但合同内容与履行均系被告成都建工与原告实际履行和协商，被告际州公司仅参与借用名称和转支工程款项，并未参与实际施工，其后被告成都建工与原告办理结算，被告际州公司亦未参加，且被告际州公司与被告成都建工签订的合同并未履行，虽然作为发包人的被告成都建工和作为实际施工人的原告之间并无直接的合同关系，但从履行情况证实该分项工程实际履行方是原告和被告成都建工，同时不能否认的事实是原告的施工行为即人力、物力以及投入的财力已经物化为被告成都建工承包的项目建设，作为总承包人的被告成都建工既是合同发包者、又是合同履行者，还是案涉项目结算者，因此有义务、有责任向原告支付对应的工程款项，原告的合法权益理应得到相应保障，因被告成都建工通过被告际州公司已经向原告支付工程款900万元，根据双方结算的结算书，被告成都建工仍下欠原告21589868.40元（含垫付赔偿款25万元）应予支付，涉及的税费依据双方约定由原告承担，原告在领取工程款时向被告成都建工出具建筑工程款增值税发票被告成都建工按照相关法律规定代扣代缴。关于被告际州公司是否承担连带责任的问题，因被告际州公司仅是出借资质，与被告成都建工签订的合同未实际履行，其合同签订的目的是为了被告成都建工完成工程款合法支付，故被告际州公司不应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。现原告依据与被告成都建工的结算书向其主张其损失，根据上述法律规定，予法有据，本院予以支持。对原告主张的违约金，因合同无效以及其约定不明，故其理由不能成立，本院不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、确认原告***与被告四川际州建筑工程有限责任公司签订的《场平土石方工程分包合同》无效；

二、确认被告四川际州建筑工程有限责任公司与被告成都建工集团有限公司签订的《场平土石方、边坡治理分项工程分包合同》中涉及场平土石方工程部分无效；

三、被告成都建工集团有限公司于本判决生效后三十日内向原告***支付下欠工程款21589868.40元；

四、上述第三判项所涉工程款的税费由原告***承担；

五、驳回原告对被告四川际州建筑工程有限责任公司的诉讼请求；

六、驳回原告***其他诉讼请求。

判决生效后，如义务人未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费158700元，由被告成都建工集团有限公司承担（被告应负担的案件受理费原告已垫付，在执行时一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　张　蛟

人民陪审员　　王月珍

人民陪审员　　秦政策

二〇二一年九月十七日

书　记　员　　陈　玲