雅安市涛磊石材工艺有限责任公司、四川某某建筑工程有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终19774号

上诉人（原审原告）：雅安市涛磊石材工艺有限责任公司。住所地：雅安市雨城区对岩镇顺渡村五组。

法定代表人：李成林，执行董事。

委托诉讼代理人：李毓忠，男，公司员工。

委托诉讼代理人：陈淑君，雅安市雨城区河北法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：四川**建筑工程有限公司。住所地：成都市青羊区太升北路28号1栋16层6号。

法定代表人：蒲文刚，执行董事。

委托诉讼代理人：朱吟秋，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苟永会，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年6月1日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

上诉人雅安市涛磊石材工艺有限责任公司（以下简称涛磊公司）、四川**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***承揽合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2021）川0105民初8688号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

涛磊公司上诉请求：1.撤销成都市青羊区人民法院（2021）川0105民初8688号民事判决，改判支持其一审的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由**公司和***承担。事实与理由：一、2017年9月16日，涛磊公司与**公司签订《石材供应铺装合同》，约定涛磊公司为**公司提供石材并进行运输、制作与安装等事项，同时约定了产品的名称、品种、规格、数量、单价以及工程款的具体支付方式。合同签订后，涛磊公司便立即进场，履行合同约定的义务，并于2017年12月底完工，经**公司验收合格后交由业主方使用。在**公司告知涛磊公司交回结算单一并结算再支付款项后，便失去音讯，案涉款项亦未支付，早已超过合同约定支付工程款的期限。因此，作为案涉合同的相对人及案涉工程的实际施工人，**公司应当按照合同约定向涛磊公司支付相应的工程款及资金占用利息。

**公司辩称，案涉工程的实际施工人不是**公司，而是借用**公司名义进行施工的***。涛磊公司供应石材的相对方也是***，而非**公司，故应当由***承担付款责任。本案中，***未与涛磊公司进行结算，故付款条件亦未成就。

**公司上诉请求：1.将原审关于“***的行为构成表见代表，即使合同上加盖的印章并非**公司的印章，该合同亦成立并对**公司有效”的认定撤销或变更，认定为“***的行为不构成表见代表，更不构成表见代理，该合同对**公司无效，***签字的行为不能约束**公司”；2.二审诉讼费用由涛磊公司、***承担。事实与理由：***的行为不能构成表见代理，《石材供货及铺装合同》对**公司无效。一、***的行为既不构成表见代表，也不构成表见代理。根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条之规定，合同相对人需要举证证明其善意且无过失地相信代理人具有代理权的权利外观。涛磊公司既未证明其在交易过程中审查过***的身份和代理权限，也未举证证明***持有的公章具备从事一系列经营活动且该公章己为相关政府职能部门确认的客观表象，***没有代理**公司与涛磊公司签订案涉合同的权利外观。同时，案涉工程对外公示的项目经理亦非***；涛磊公司作为长期承接石材铺装工程的供货商，也理应知道这一情况。因此，涛磊公司没有证明其在签订合同时，存在充足的理由相信***具有**公司的代理权，故涛磊公司并非善意无过失，***的行为亦不构成表见代理。一审法院要求**公司承担***是否构成表见代理的举证责任不符合法律规定，将***的行为认定为表见代理也是错误的。二、***与涛磊公司恶意串通伪造**公司公章后签订的合同，不能反映**公司的真实意思表示，对**公司无拘束力。根据一审查明的事实可知，案涉合同上加盖的公章并不是**公司的同一枚公章，故该枚公章没有法律效力。即使案涉合同加盖了该伪造的公章，对**公司亦无法律拘束力，案涉合同只对涛磊公司与***产生效力。综上，一审判决在合同的相对人及***是否构成表见代理的认定上存在错误，望二审法院查明事实，判如所请。

涛磊公司辩称，一、根据一审查明事实，**公司是工程的实际承包人，***系该工程项目中的负责人，虽然**公司与***签订了项目负责人管理责任书，但该责任书只是**公司与***之间的约定，不能约束合同之外的第三人。在无证据证明涛磊公司明知***与**公司之间系挂靠关系，且无**公司授权的情况下，涛磊公司属于善意的合同相对人，***的行为构成表见代理，案涉合同的当事人为涛磊公司与**公司。二、案涉合同上加盖的系**公司公章，虽**公司对此提出异议，但经涛磊公司一审庭后核实查明，**公司还在其他地方设立了分公司，因此虽然涛磊公司并不清楚案涉合同中加盖的到底是哪一公司的印章，但该公章是真实存在的，涛磊公司与**公司的签订的合同亦是合法有效的。

***未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

涛磊公司向一审法院起诉请求：1.***、**公司支付涛磊公司工程款132000元及利息17226元（从2018年1月1日起按照中国银行授权全国银行同业拆借中心一年期贷款报价利率计算至2021年1月1日止），共计149226元，从2021年1月2日按照中国银行授权全国银行同业拆借中心一年期贷款报价利率计算至付清时止）；2.本案诉讼费用由***、**公司承担。

一审法院认定事实：**公司于2016年4月21日与雅安城市建设投资开发有限公司签订《合同协议书》，承包雅安市北纬三十度公园西侧地上建设工程的施工、安装、配套设施等及工程量清单的全部内容，合同工期为2016年3月31日至2016年7月31日，约定项目经理为龙德胜。

2016年9月8日，***与**公司签订《项目负责人管理责任书》，载明：**公司与雅安城市建设投资开发有限公司签订的雅安北纬三十度公园西侧地上建筑工程施工合同，由***（不是公司员工）为项目负责人，并承担此项工程的任务，履行公司与建设方签订的合同；本责任书为挂靠经营协议；***保证办妥并支付项目招聘工作人员的招录、工资及福利待遇，员工花名册与工资表明细及时报公司备案；服从公司统一管理，接受国家主管部门监管，不得将工程发包、转包、分包给其他施工组织或个人，否则接受公司取消本人项目负责人资格，且自愿将为工程所投入的资金、设备等全部交付给公司所有；遵守财经纪律，执行公司管理制度；保证在与业主和供应商发生资金往来时，使用公司或相对单位该有财务专用章的正式发票，不得擅自以公司名义（包括项目部、采购部、财务部）或项目之需四处借款、担保、签订购销合同，否则视为本人个人行为，与公司或该工程无任何关联，除公司明确授权外，不构成任何代理关系；项目负责人及其认可的工作人员的超越代理权限行为，公司均不认可且相关责任由被委托人自行承担；保证不得私自刻制公司、项目部等相关印章。

涛磊公司于2017年5月9日出具《石材报价单》，***在该报价单上签署“按审定价由张工起草合同双方签订”的意见。

一审庭审中，涛磊公司提交2017年9月16日签订的《石材供应及铺装合同》、录音材料、银行流水，拟证明***代表**公司签订了合同，以及支付款项情况。**公司质证认为，合同上的印章与**公司的公章在大小、五角星所对方向等特征上明显不同，系***伪造，不是**公司真实意思表示；报价单落款为***、涛磊公司，并无**公司盖章确认，不排除其之间存在恶意串通；录音材料证明***与涛磊公司存在恶意串通，故意伪造录音记录，损害**公司利益，属于非法证据；无证据证明涛磊公司履行了合同以及诉请的金额。

**公司提交《项目负责人管理责任书》、（2021）川16民辖终13号《民事裁定书》，拟证明案涉工程系***借用其资质中标，***系实际施工人，与其之间系挂靠关系，应由***承担。涛磊公司质证认为，项目负责人管理责任书系**公司与***签订，不能对抗第三人，与本案没有关联性。裁定书仅系***自认，并未对其与**公司的挂靠关系予以明确认定。

涛磊公司陈述，其已实际完工并交付，结算单原件已送到**公司进行报账，**公司已实际支付的款项部分系现场以现金方式支付的人工费，部分通过转账，但因系个人转账且未注明，已无法分辨出来。

一审法院认为，本案的争议焦点为涛磊公司与**公司或者***之间是否成立承揽合同关系；**公司或***是否应向涛磊公司支付工程款及资金占用利息。

关于涛磊公司、**公司、***之间是否成立承揽合同关系。（一）**公司辩称该合同系***与涛磊公司恶意串通损害其利益，但未提交证据证明，其该意见不成立，一审法院不予采纳。（二）《石材供应及铺装合同》上加盖的印章，与**公司提交的其与***之间签订的《项目负责人管理责任书》中**公司加盖的印章，从印章的直径来看，大小明显不同，显然并非同一枚印章。（三）关于***与**公司是否构成代理或者表见代理。1.根据双方陈述以及提交的证据，无证据证明**公司授权***代为签订案涉合同，因此双方不构成代理。2.根据双方陈述及提交的证据，案涉工程系**公司承建，***系该项目负责人，案涉石材供应及铺装合同所购材料系该项目所需。虽**公司与***签订了项目负责人管理责任书，但该责任书系**公司与***之间的约定，不能约束合同之外的第三人。且建设工程施工过程中，无资质的个人挂靠有资质的公司进行施工，本身亦为法律所禁止。综上，在无证据证明涛磊公司明知***与**公司之间系挂靠关系、无**公司授权的情况下，从前述外观来看，涛磊公司作为善意相对人，有理由相信***可以代表**公司签订案涉石材供应及铺装合同，因此***的行为构成表见代表，即便合同上加盖的印章并非**公司的印章，该合同亦成立并对**公司有效。

关于货款。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，承揽人完成工作交付工作成果并经验收合格后，定作人应当按约给付报酬。现**公司否认涛磊公司履行了合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，涛磊公司应当就其已按照合同约定提供石材的产品名称、规格、数量、安装及检验情况、结算情况、付款情况等合同履行情况予以举证证明，但涛磊公司既未提交其交付货物情况的证据，亦未提交安装检验、结算以及付款情况的证据，一审法院无法查明涛磊公司有未供货以及供货的数量、金额、货款支付及欠付情况，其应当承担举证不能的法律后果，因此，对其诉讼主张，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回涛磊公司的诉讼请求。一审案件受理费1752元，减半收取为876元，由涛磊公司负担。

二审中，涛磊公司向本院提交以下证据：雅安农村商业银行股份有限公司的转账凭证，拟证明合同签订后，**公司向涛磊公司支付了款项，亦能证明涛磊公司实际供应了石材。

**公司质证认为，对转账凭证的真实性予以认可，但不认可其关联性。根据一审法院查明的事实，案涉合同的印章系伪造的，故该合同不能反映**公司的真实意思表示。在此情况下，仅凭两笔银行转账无法达到**公司与涛磊公司之间具有合同关系的证明目的。

二审中，涛磊公司提交其委托代理人李毓忠与手机号码为138××××8177的通话录音，通话时间为2021年6月8日，并出示相应原始载体。经本院查明，该号码与***签署的送达地址确认书中的电话号码相同。**公司质证认为，对该录音的三性不予认可，该录音的用意是非法的，是涛磊公司与***恶意勾结，因涛磊公司找***要不到钱，才恶意诉讼**公司。

涛磊公司另提交一份通话录音，主张通话对象为李毓忠与**公司现场负责人陈连果，并出示相应原始载体。**公司质证认为该公司没有陈连果，对录音的真实性请人民法院依法裁决，对合法性与关联性不予认可。

本院经审查认为，对转账凭证的真实性予以采信，能否达到证明目的将在后文综合认定。涛磊公司没有证据证明陈连果系**公司在案涉工程的现场负责人，不能证明通话对象的身份，对该证据的三性不予采信。对于涛磊公司出示的李毓忠与***的通话录音，对真实性予以采信，能否达到证明目的将在后文予以认定。

二审中，涛磊公司坚持其合同相对方是**公司的意见，并称***找该公司做石材的时候，自我介绍是项目经理，相当于是介绍人，***与**公司是什么关系，涛磊公司不清楚。

二审经审理查明，在李毓忠2021年6月8日与***的通话中，李毓忠表示请***“确认一下你和**公司现在还欠我的货款总共是132000元，这个是大家都晓得的，对不对”，***表示他们那里给你转了多少不清楚，李毓忠表示总共转了5笔，余额还剩132000元，单子发到***微信上过，**公司有底单，这132000元是确认的。李毓忠还对***称，收方“是你和张哥两个收的对不对？很简单，你就确认一下是不是还差我132000元，就对了”并称“对你没有法律影响”。因***继续表示转了多少款不清楚，李毓忠问“余额是132000元对不对？你只要确认了是132000我们就啥子都不说，就与你没有相干，不找你说一句话”，***表示“这个我肯定清楚，和我毫无关系，你那里总结算是40万也好，50万也好，现在你总共收到了多少钱？公司那边给你转了多少钱？减去公司给你的总结算价，就是剩余的钱了”。李毓忠称“你现在只要确认剩余的金额是不是132000元就完事了，啥子都不说，我就只找**公司说话，不找你说话”。***表示“我现在没办法给你确认是132000元还是142000元”，李毓忠称“过年的时候我问你132000元合适不，你说的当时是差142000元，我说不是142000元是132000元”。***称“那是**公司查账，我让他给你查一下”。李毓忠又称“公司那边查出来是132000元嘛，对不对？确认了的嘛，对不对？”***称“**公司查出来是132000元，那132000元就正确的嘛”。李毓忠又称“那差我132000元是合适的嘛，对不嘛？”，***表示“那公司那天查出来是那么多钱，那数字肯定就是正确的，他以那个结算依据为准”。

本案一审立案时间是2021年4月，***向一审法院提交的书面答辩意见的落款时间是2021年5月12日。

而在涛磊公司提交的其主张通话对象是**公司陈连果的通话录音中，李毓忠在通话之初即向对方表示案涉工程系***“接下来以后挂靠你们**公司”。

二审中，针对法庭关于**公司与业主单位结算时是否使用过**公司印章的提问，**公司答复“**公司为被挂靠人，出借资质，本身就包括三个内容，出借印章、出借账户、出借资质，故即使**公司自己合法的印章用于与业主结算，也不改变案涉项目是***挂靠**公司的实质”。

二审经审理查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，引发本案纠纷的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案应当适用当时的法律规定。根据各方在二审中的意见，本案的争议焦点在于涛磊公司的合同相对方如何认定，涛磊公司主张的石材铺装费用应否支持。对此本院综合评述如下：

根据涛磊公司提交的《石材报价单》《石材供应及铺装合同》以及***的答辩意见等证据，能够认定涛磊公司实际参与了雅安市北纬三十度公园西侧地上建设工程的石材铺设工作，但该公司的合同相对方应当如何认定，诉讼各方各执一词。虽然**公司的确与业主方就案涉工程签订合同，涛磊公司在诉讼中也坚持合同相对方是**公司，认为***的行为构成表见代理，但从涛磊公司二审中提交的其自称通话对象为**公司陈连果的录音来看，该录音发生在本案诉讼前，涛磊公司的诉讼代理人李毓忠明确表示案涉工程系***“接下来以后挂靠你们**公司”，即涛磊公司自认知悉***与**公司系挂靠关系，故不能认定***的签约行为构成表见代理。并且，从涛磊公司提供的一审立案后开庭前李毓忠与***的通话录音来看，李毓忠数次向***表述只要***确认差欠的款项是132000元，则该公司只找**公司。本院虽然无法确认第二份录音中通话人员的身份，但涛磊公司自称对方是**公司工作人员，则相应通话录音证据中李毓忠的陈述应当视为对涛磊公司不利的自认，能够据此认定虽然涛磊公司提交的《石材供应及铺装合同》上加盖了内容形式为**公司的印章，但涛磊公司清楚***挂靠**公司，故其合同相对方应当认定为***。

从***与李毓忠的通话录音来看，***确认了涛磊公司施工事实，虽然***表示需要根据**公司的已付款情况才能确定相应欠付款金额，但从双方通话来看，***实际认可了涛磊公司主张相关结算资料已经提交的意见，并表示“那是**公司查账，我让他给你查一下”。当前***经本院合法传唤不参加诉讼，也未提交任何相反证据反驳涛磊公司的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，本院认定***尚差欠涛磊公司铺设石材款项132000元。对于欠付资金利息，本院综合全案认定从本案起诉之日计算，计息标准为以132000元为基数，自2021年2月26日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

**公司在一审和二审诉讼中反复强调该公司与***在雅安市北纬三十度公园西侧地上建设工程中系挂靠关系，上诉主张一审认定涛磊公司的合同相对方错误。本案石材铺装虽系承揽合同关系，但**公司作为专业的建筑工程公司，应当清楚借用资质是违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的行为，其在二审中陈述“**公司为被挂靠人，出借资质，本身就包括三个内容，出借印章、出借账户、出借资质”，则该公司对于其出借资质、印章和账户可能产生的法律风险和经济风险，亦应当有所认知和预见。本院对**公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的行为予以否定性评价。但因本院认定***为涛磊公司合同相对方，且即使***挂靠**公司，涛磊公司亦不能仅凭挂靠关系而主张**公司承担连带支付责任，在双方无另行约定的情况下，本院对涛磊公司要求**公司承担连带责任的诉请不予支持，但综合前述，本院决定由**公司负担其预交的上诉费用。

综上所述，上诉人涛磊公司的上诉请求部分成立，上诉人**公司关于其不是涛磊公司合同相对方的理由成立，因二审中出现新证据，本院对一审判决结果予以改判，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销成都市青羊区人民法院（2021）川0105民初8688号民事判决；

二、***自本判决生效之日起十日内向雅安市涛磊石材工艺有限责任公司支付铺装费132000元并支付资金占用利息（利息计算标准是以132000元为基数，自2021年2月26日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回雅安市涛磊石材工艺有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1752元，由***负担；二审案件受理费3504元，由***负担1752元，四川**建筑工程有限公司负担1752元。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　田笛

审判员　　赵韬

审判员　　李玲

二〇二一年十二月三十一日

书记员　　李丹