四川某某建筑工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川16民终1923号

上诉人（原审原告）：四川**建筑工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区。

法定代表人：蒲文刚。

委托诉讼代理人：杨文明，四川众朗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年6月6日出生，汉族，住四川省华蓥市。

委托诉讼代理人：吴红兵，重庆上东律师事务所律师。

上诉人四川**建筑工程有限公司（以下简称**公司）与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服四川省邻水县人民法院（2021）川1623民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判**公司对***的受伤不承担用工主体责任；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：1.从一审中**公司提交的《何某承揽钢筋项目组结算清单》及何某制作的《考勤表》可以看出，**公司与何某结算是以何某制作钢筋的重量为基数，按照1150元／吨的标准进行结算并支付承揽费用，而并不是按人数、工作时间进行计算。**公司除获得工作成果外，在整个钢筋制作过程中，由何某自行组织人员施工，**公司与何某及其雇佣人员不具有劳动关系，**公司与何某之间形成的是承揽关系。且案涉仲裁裁决亦认定双方构成承揽关系，一审中***答辩时对承揽关系的认定并不持异议。因此，一审判决认定***与**公司为转包、分包关系错误。2.***在一审中提供的证据均系复印件，且与**公司提交的书证相矛盾，故***在一审庭审中并没有完成举证责任，应承担举证不力的后果。3.在**公司与***之间不存在劳动关系的情况下，双方之间的争议就不属劳动争议仲裁委员会的受理范围，其要求**公司承担用工主体责任，实质是要求**公司承担工伤保险责任，该认定应经过工伤认定后才能启动，不属于劳动争议的仲裁范围，一审法院将用工主体责任等同于劳动关系并认为是劳动人事争议仲裁委员会的受案范围、用工主体责任实质是侵权责任、连带赔偿责任错误。4.一审法院在调取相关资料后，不组织双方当事人质证而直接将调取的资料作为判决的依据，属程序违法。

***辩称，1.根据**公司在仲裁阶段举示的劳务费支取说明、11月份工人工资发放表证明**公司向何某等人发放了劳务费工资，其举示的考勤表名称也为“钢筋班”，上述证据均证实**公司是将钢筋部分违法分包给了自然人何某。2.虽***提供的照片显示不了工地的承建单位，但仲裁时出庭作证的三位证人均是在**公司工地上工作，**公司认可该三位证人在其工地上上班，并为其发放了工资，因此证人陈述的内容可信度高，应当被采纳。

**公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销邻水县劳动人事争议仲裁委员会作出的邻劳人仲案[2021]66号仲裁裁决书并依法判决**公司不承担用工主体责任；2.本案案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：**公司于2020年9月18日承建了华蓥山704片区湿地修复工程并于9月21日开工。案外人何某在**公司处以每吨1150元的价格承包了工地部分钢筋加工和捆扎业务，2020年11月7日上午九时许，何某、***、刘军（又名刘登兵）、段辉成四人一起搬运钢筋调直机时***左手手指被调直机压伤，何某及**公司项目经理陈科将***送到广安市广安区人民医院、广安福源医院治疗。诊断意见为：左手食指压砸伤：1.双侧指固有动脉、神经断裂；2.指浅、深屈肌腱部分断裂；3.中节指骨粉碎性骨折；4.皮肤软组织重度挫伤。2021年6月24日***向邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年7月15日作出邻劳人仲案［2021］66号仲裁裁决，裁决内容为：“被申请人与申请人之间不存在劳动关系，但应当承担用工主体责任。”**公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。

另查明，**公司支付钢筋项目组工人的工资是以劳务费的方式支付给何某，何某再支付给其他工人。何某提供的钢筋班考勤表出勤人员中没有***姓名。

一审法院认为，1、确认劳动者与用人单位之间是否存在事实劳动关系，主要应考察双方之间是否存在《劳动法》上的隶属关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之相关规定，“隶属性”是劳动关系的本质特点，其包括人身上、经济上和组织上的隶属性。本案***受雇于自然人何某，其工资也由何某发放，***与**公司之间即无合同，**公司对***也没有享有劳动支配权，因而双方之间无管理与被管理、领导与被领导的关系、不存在人身上、经济上和组织上的隶属关系，故**公司与***之间不存在事实劳动关系。2、仲裁委员会根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿工企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”以及四川省高级人民法院《关于审理劳动争议中若干疑难问题的解答》第13条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”的规定而作出由**公司承担用工主体责任。而用工主体责任，其实质是一种侵权责任承担方式，是一种连带赔偿责任，不需要以存在劳动关系为前提，因此，如果是劳动者请求侵权赔偿纠纷，仲裁委员会可适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条以及四川省高级人民法院《关于审理劳动争议中若干疑难问题的解答》第十三条的规定裁决**公司承担用工主体责任符合法律规定，该院予以认可。**公司代理人提出何某与**公司之间系承揽关系而非分包关系与本案**公司将其承包的华蓥山704片区湿地修复工程中的钢筋加工和捆扎业务以每吨1150元的价格分包给没有资质的自然人何某的事实不符；**公司代理人又提出***要求**公司承担用工主体责任因**公司与***不存在劳动关系而用工主体责任其实质就是工伤保险责任，需经工伤认定后才能启动该程序，因此认定**公司用主工体责任时机尚未成就的代理意见。一审法院认为，用工主体责任不以劳资双方存在劳动关系为必要条件，受害人有权申请仲裁委进行仲裁，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿，或者由受害人向社会保险行政部门申请认定为工伤，按工伤保险规定处理；**公司代理人还提出***提交的证据复印件，不能证明其在工地受伤，且在庭审中没有完成举证责任，应承担举证不力的后果的代理意见，***在庭审中当庭申请补交证据且对未在举证期内未完成举证作出了合理解释，***的延期举证得到了该院准许以利于查清案件事实，***证据补交后，能充分证明***在工地受伤的事实。综上所述，**公司代理人的代理人意见该院均不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，判决如下：一、**公司与***之间不存在劳动关系；二、**公司对***受伤承担用工主体责任。案件受理费10元，减半交纳5元，由***负担。

二审中，**公司为证明其主张向本院举示了：1.“仲裁申请书”，拟证明用工主体责任并非劳动争议，因而仲裁裁决用工主体责任超出其仲裁审理范围；2.“施工现场图片”，拟证明***提交的证据无法证明其受伤地在施工现场，不排除其在其他地方受伤后，转嫁到在现场受伤。

***发表质证意见：1.对证据1***在申请仲裁时，仲裁委员会要求***在仲裁申请书中增加“即使不存在劳动关系也应该承担用工主体责任”这句话，至于是否超出仲裁审理范围，由人民法院予以认定；2.对证据2三性不予认可，照片形成时间无法确定，根据***在一审中提交的“大家财产保险有限责任公司四川分公司广安中心支公司出具的保险报案信息”可以证明***于2020年11月7日受伤报案，而保单号的投保人正好是**公司。

***未提交新证据。

本院认证认为，**公司提交的上述证据均达不到其证明目的，本院不予采信。

**公司在二审中对一审法院调取的证据发表了质证意见：1.证人证言均是在***的诱导下进行的回答，且书面证言与何某提交的承揽结算及考勤表明显不符，何某的证言也明显在推脱责任。2.从**公司提交的现场施工图片可以看出，机器不是抬下来的，而是拉下来的，证人称是抬下来把***手压伤明显在作伪证。3.***在仲裁时提交的图片均不是**公司承包项目的现场图片，没有**公司的表示，该图片与本案不具有关联性。4.**公司在承建该项目时，确系投保了该保险，但对于***的受伤，**公司没有核实，且***受伤的图片连血迹都没有，说明***的伤并不形成于***所称的9点左右，故该报案并不能证明***系在**公司承建的项目受伤。

***质证意见：与仲裁阶段发表的质证意见一致（证人证言属实，***确系在**公司承建的项目受伤）。

本院认为，上述证据系一审法院依***申请调取，来源合法，内容真实，能够综合证明***系在**公司承建的案涉项目受伤，本院予以采信。

二审审理查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。

本院认为，一审判决确认***与**公司不存在劳动关系，双方对此无异议。***要求确认**公司对其存在用工主体责任，实质是要求**公司承担工伤保险责任。而对于工伤保险责任，应在经过工伤认定或对工伤保险待遇的劳动争议仲裁程序之后，才属于人民法院审理的范围，因此本案对此不能作出评判，该请求不属于本案处理范围。**公司的该上诉请求成立，本院予以支持。一审对此作出认定不当，本院予以纠正。**公司认为其与何某系普通的承揽关系、***并非在案涉工地受伤的上诉理由，与现查明的事实不符，本院不予支持。至于**公司提出一审法院对调取的证据未予质证的问题，经审查，一审法院对调取的证据确实未经当事人质证作为了认定案件事实的依据，程序存在瑕疵，但本院审理过程中已经组织双方当事人对该证据进行了质证，且该程序问题并不影响本院对本案事实的认定，故该程序虽存瑕疵，但尚不属重大程序违法情形。

综上所述，上诉人四川**建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持四川省邻水县人民法院（2021）川1623民初2695号民事判决第一项；

二、撤销四川省邻水县人民法院（2021）川1623民初2695号民事判决第二项。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担；二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　波

审 判 员　　陈　萱

审 判 员　　杨红梅

二〇二一年十一月二十一日

法官助理　　刘延娟

书 记 员　　田　玲