乳山市崖子镇建筑工程公司与乳山市城东房地产开发公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁10民终496号

上诉人（原审被告）乳山市城东房地产开发公司，住所地乳山市城区街道办事处东耿家村。

法定代表人秦宪春，经理。

委托代理人于维喜，系上诉人单位工作人员。

被上诉人（原审原告）乳山市崖子镇建筑工程公司，住所地乳山市崖子镇驻地。

法定代表人孙宝晶，董事长。

委托代理人邢京科，山东闻远律师事务所律师。

上诉人乳山市城东房地产开发公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服乳山市人民法院（2015）乳民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院认定，2002年6月15日，原告取得建筑业企业资质证书，编号为A3012037108304，注册资本金为606万元，主项资质等级为：房屋建筑工程叁级，承包工程范围为“可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的构筑物；（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。”

2011年11月4日，原告与被告签订合同书，约定原告承建被告开发的金牛山·怡居苑安置楼工程中的3-5#、3-6#楼，承建范围为“土建工程和水、电、暖安装工程由原告施工，土方、铝合金、外墙保温、涂料、防水工程由被告施工。钢材、木材、水泥、砌体砖，饰面砖及安装材料由被告按照预算供给原告。2013年9月5日，金牛山.怡居苑3-1#--3-6#住宅楼取得乳山市城乡建设局颁发的《威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》，编号为：2013023。

2013年11月6日，原、被告签订施工图预（结）算书八份，内容分别为：1、工程名称：金牛山.怡居苑小区3-5#楼，结构类型：框架，建筑面积：3061平方米，建设单位：乳山市城东房地产开发公司，工程造价2865662.14元，施工单位：乳山市崖子镇建筑工程公司，平方米造价：936.18元。2、工程名称：金牛山.怡居苑3-5#楼电气，结构类型：框架，建筑面积：平方米，建设单位：乳山市城东房地产开发公司，工程造价297031.26元，施工单位：乳山市崖子镇建筑工程公司，平方米造价：元。3、工程名称：金牛山.怡居苑3-5#楼给排水，结构类型：框架，建筑面积：平方米，建设单位：乳山市城东房地产开发公司，工程造价91060.05元，施工单位：乳山市崖子镇建筑工程公司，平方米造价：元。4、工程名称：金牛山.怡居苑3-5#楼暖，结构类型：框架，建筑面积：平方米，建设单位：乳山市城东房地产开发公司，工程造价47485.16元，施工单位：乳山市崖子镇建筑工程公司，平方米造价：元。5、工程名称：金牛山一怡居苑小区3-6#楼，结构类型：框架，建筑面积：3061平方米，建设单位：乳山市城东房地产开发公司，工程造价2865662.14元，施工单位：乳山市崖子镇建筑工程公司，平方米造价：936.18元。6、工程名称：金牛山.怡居苑3-6#楼电气，结构类型：框架，建筑面积：平方米，建设单位：乳山市城东房地产开发公司，工程造价297031.26元，施工单位：乳山市崖子镇建筑工程公司，平方米造价：元。7、工程名称：金牛山.怡居苑3-6#楼给排水，结构类型：框架，建筑面积：平方米，建设单位：乳山市城东房地产开发公司，工程造价91060.05元，施工单位：乳山市崖子镇建筑工程公司，平方米造价：无。8、工程名称：金牛山.怡居苑3-6#楼暖，结构类型：框架，建筑面积：平方米，建设单位：乳山市城东房地产开发公司，工程造价47485.16元，施工单位：乳山市崖子镇建筑工程公司，平方米造价：元。上述八份施工图预（结）算书工程造价总计6602477.22元。原、被告均在该八份预决算书上加盖公章。

原、被告因工程款给付问题产生争议，原告遂于2015年7月14日诉至原审法院，请求判令被告支付工程款926515.34元及利息。被告辩称，对原告主张在被告处施工的事实及施工的范围没有异议，但对原告诉讼主张有异议，理由如下：一、原告没有充分证据证实被告所欠的本诉请求的款项数额，从事实上看被告多付给原告工程款137545.26元，被告不欠原告工程款。二、原告所主张的数额缺少相关的证据支持，工程结束之后，原告向被告提交了工程预算书，而不是决算书，依照相关规定，双方结算必须经相应机关审查、审计后的决算意见为准，而原告没有进行工程决算。三、原告在预算书中加盖的公章均有造假嫌疑，不具备相应的法律效力。被告认为如果原告主张权利，必须对该工程进行决算，以及对使用了所谓该单位的公章给予说明。

另查，2012年6月12日，乳山市地方税务局为原告出具发票，发票载明付款方为被告，收款方为原告，结算项目为工程款，金额为700000元。2012年8月20日，乳山市地方税务局为原告出具发票两张，发票载明付款方为被告，收款方为原告，结算项目为怡居苑小区工程款，金额分别为200000元、300000元。2014年6月24日，乳山市地方税务局为原告出具发票，发票载明付款方为被告，收款方为原告，结算项目为金牛山怡居苑工程款，金额为2000000元。2014年7月4日，乳山市地方税务局为原告出具发票，发票载明付款方为被告，收款方为原告，结算项目为金牛山怡居苑工程款，金额为3402477.22元。以上发票金额共计6602477.22元。

再查，原、被告提交的工程款收款收据证实被告已付工程款为5715888.44元，原、被告对该事实予以认可。

据上述事实，原审法院认为，原、被告签订的合同书，系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效合同，双方当事人均应按照合同约定严格履行各自的义务。原、被告对涉案工程由原告施工及具体的施工量均无异议，涉案工程亦经过竣工验收，原、被告在工程施工完毕后就施工图预（结）算书达成一致意见，并由双方盖章确认，且从原告提交的乳山市地方税务局开具的发票总额与施工图预（结）算书工程造价总额相吻合可以看出，被告对原告提交的涉案工程的结算方式及数额予以认可。庭审中，被告辩称相关工程应当经过审计，但双方签订的合同中并未约定以审计方式结算，被告亦未提交证据证实原告的实际施工量与施工图预（结）算书不一致，故对被告的辩解，不予采纳，被告应当根据双方签订的施工图预（结）算书向原告支付剩余工程款。

关于应当支付的具体数额，原告提交的施工图预（结）算书中载明的工程造价总额为6602477.22元，原、被告提交的收款收据证实被告已支付工程款5715888.44元，故被告应向原告支付剩余工程款886588.78元。被告提交的2010年9月15日、2010年10月9日、2010年11月13日、2011年1月4日、2011年1月12日五张收款收据，原告予以否认，被告亦未提交证据证实与本案的相关性，故对被告提交的上述证据，不予采信。

关于原告主张的被告另外欠付的工程款39926.56元，因未提交相关的证据予以证实，故对原告的该部分诉讼请求，不予支持。关于逾期支付工程款的利息，因双方并未作出约定，故应当自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。

依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年1月4日判决：一、被告乳山市城东房地产开发公司于判决生效后十日内给付原告乳山市崖子镇建筑工程公司工程款886588.78元及利息（利息自2015年7月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决执行之日止）；二、驳回原告乳山市崖子镇建筑工程公司多诉部分的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13065元，原告乳山市崖子镇建筑工程公司负担563元，被告乳山市城东房地产开发公司负担12502元。

宣判后，上诉人乳山市崖子镇建筑工程公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、原判决认定被上诉人提交的施工图预（结）算书系涉案工程最终结算款的依据是错误的。1、该施工图预（结）算书是被上诉人按施工图编制的预算书，并非结算书，虽然上诉人在该施工图预（结）算书上盖了章，但只认可是预算，并不是认可为双方当事人之间的最终结算。2、上诉人在该施工图预（结）算书上盖章，主要是因为该施工图预（结）算书封面上清楚地印有“审核单位（印）”，即表明该预算书最后须交给具有审核资质的审计部门进行审计。3、原判决仅仅依据从被上诉人提交的乳山市地税局开具的发票总额与施工图预（结）算书工程造价总额相吻合，便推定上诉人对被上诉人提交的涉案工程的结算方式及数额予以认可是错误的。地税部门出具的发票总额与被上诉人编制的施工图预（结）算书工程造价总额相吻合，并不等于双方当事人之间的涉案工程款也是相吻合的。故原判决证据不充分；4、涉案合同没有进行招投标，是直接发包的，上诉人拨付的工程款均是预付款，不是双方最后的结算款；5、涉案合同第一条约定，钢材、木材、水泥等材料由上诉人按照预算供给被上诉人，从该条规定可看出双方在合同中虽没有明确约定最后的结算方式，但可以证明涉案预结算书属于预算不是决算；6、双方当事人结算数额差距较大，上诉人申请二审法院委托有资质的审计部门对涉案工程造价进行审计。二、原判决对上诉人提交的证实不欠被上诉人工程款的证据及出庭作证证人的证据及证言，既不认定也未否定，属于证据采信上的漏判。双方当事人工程款的给付方式上的约定是以上诉人所有的五栋楼房抵顶所欠部分工程款，多退少补，两位证人在原审期间的证言是一致的，且被上诉人在原审开庭时已承认其出售并收到了其中的一栋楼房的售楼款440385.6元，故原判决对此双方当事人约定以5栋楼房抵顶工程款及被上诉人已实际将其中的一套房屋出卖并抵顶工程款的事实没有认定错误未予认定。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。

被上诉人乳山市崖子镇建筑工程公司答辩称，涉案预结算书经上诉人确认后盖章认可，且上诉人也是依据该结算书向被上诉人出具到税务部门开具发票的证明，进而确认该决算书的效力。涉案决算书系工程完工后所作，是双方据以决算工程款的依据；2、上诉人是乳山市城区街道办事处东耿家村下属的村办企业，该村既有建筑公司，也有开发企业，涉案工程是由该村的建筑公司中标后转包给被上诉人施工；3、被上诉人的员工确实购买了上诉人的一套楼房并通过转账抵顶了被上诉人443858.6元工程款，但该款项已包括在原判决认定的已付工程款5715888.44元中。双方当事人之间没有签订任何抵顶协议，上诉人所主张的抵顶5套房屋不属实。请求二审法院依法维持原判。

二审期间，上诉人提供施工图预（结）算书四份，拟以证明其于2015年5、6月份委托乳山泰和会计师事务所对涉案工程造价进行决算，决算值为6065091.68元，与原判决认定的6602477.22元相差537385.54元。经质证，被上诉人对该证据的真实性持有异议，并认为该决算书系上诉人于原审法院判决后单方委托所作，故对其证明效力不予认可。经查，该宗证据并未加盖上诉人所主张的乳山泰和会计师事务所的印章。

另查，原审期间，上诉人为支持其关于以五套房屋抵顶工程款的主张，提供证人宋某甲（原系上诉人公司经理）、宋某乙（原系上诉人公司会计，现在上诉人公司从事房地产销售工作）出庭作证，该二证人证实，上诉人、被上诉人于2013年10月份左右曾口头协商以五套房屋抵顶工程款，后被上诉人将其中一套房屋出售并用以抵顶了工程款，但具体数额不清楚。经质证，被上诉人对该二份证人证言均不予认可。二审期间，上诉人、被上诉人均认可已经以上述五套房屋中的一套抵顶工程款443858.60元，并包括在原审期间双方当事人共同确认的已付工程款5715888.44元中。

再查，双方当事人均认可在签订施工合同前就涉案工程未签订工程造价预算书。上诉人主张诉争施工图预（结）算书中的被上诉人的公章不规范，与被上诉人在涉案施工合同加盖的公章不一致。被上诉人就此解释为，双方当事人签订涉案施工合同时使用的是该单位的旧公章，诉争施工图预（结）算书中使用的是有防伪标志的新公章，该两个公章均是被上诉人单位公章，现均在使用。经本院就诉争施工图预（结）算书中被上诉人的公章与被上诉人于原审起诉状中的公章比对，上诉人认可该两个公章一致。

又查，涉案《威海市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证》载明，包括涉案工程在内的金牛山.怡居苑3-1#--3-6#住宅楼工程开工日期为2011年9月16日，竣工日期为2012年7月24日。双方当事人均认可涉案工程于2012年7月24日前竣工。

本院二审查明的其他事实与原审认定一致。

本院认为，根据双方当事人所主张的涉案施工合同的形成过程，该合同并未在建设部门备案，被上诉人亦不属于涉案工程的中标主体，故涉案施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，现涉案工程业经验收合格，被上诉人要求上诉人给付尚欠工程款，于法有据，应予支持。

关于涉案工程造价如何认定的问题。原审期间，上诉人、被上诉人均提交了诉争施工图预（结）算书，双方对该预结算书的真实性未有异议，有争议的是该预结算书的性质属于涉案工程的预算书抑或是结算书。就此本院认为，按照建筑行业规范，工程造价预算书应系合同当事人签订施工合同前或工程开工前就工程造价进行的预估算，工程造价结算书系当事人在工程完工后进行的工程造价确认，该工程造价结算可由合同双方当事人自行协商确认，也可由合同双方当事人另行委托有审计资质的审计部门予以审计。本案中，双方当事人在签订涉案施工合同前未就工程造价进行预算，涉案工程于2012年7月24日前即完工，诉争施工图预（结）算书则形成于2013年11月6日，按照建筑行业基本操作规范，该诉争施工图预（结）算书应系双方当事人在工程完工后就涉案工程造价进行的最终确认。涉案施工合同中并未约定另行委托相关审计机构进行审计，双方当事人对涉案工程造价自行审计定案亦符合现行建筑行业规范。上诉人主张应对该预结算书另行委托相关审计部门进行审计，缺乏合同依据或事实根据，本院不予采纳。二审期间，上诉人提交了四份施工图预（结）算书，拟以证明其于2015年5、6月份委托乳山泰和会计师事务所对涉案工程造价进行决算，决算值与诉争施工图预（结）算值差额较大，并申请二审法院委托有资质的审计部门对涉案工程造价进行审计，本院认为，上诉人提交的该施工图预（结）算书系其单方制作，亦未加盖相关审计机构印章，被上诉人对该证据的证明效力亦不予认可，故本院对该宗证据的证明效力不予认定。本案现有证据亦尚不足以使本院确信诉争施工图预（结）算书确认的工程造价存在依据不足或显失公平等问题，上诉人对涉案施工图预结（算）书载明的工程量又未有异议，故上诉人申请工程造价审计，本院不予支持。综上，原判决根据诉争施工图预结算书并结合乳山市税务局开具发票总额认定涉案工程造价并无不当，本院予以确认。

关于上诉人主张的以房屋抵顶工程款的问题。首先，上诉人主张在合同履行过程中，与被上诉人口头协商约定以五套房屋抵顶工程款，并提供证人宋某甲、宋某乙出庭作证，该二证人虽证实上诉人、被上诉人曾协商以五套房屋抵顶工程款，但被上诉人对该二份证人证言均不予认可，且该二位证人原某系上诉人公司工作人员，证人宋某乙现仍在上诉人公司任职，该二证人与上诉人存在一定的利害关系，故在未有其他相关证据佐证的情况下，该二份证人证言尚不足以认定。同时，根据我国现行法律制度，当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，而代为清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立，故即使上诉人所主张的以房屋抵顶工程款的事实成立，对于尚未办理产权转移手续的房屋的抵顶行为应认定抵顶清偿行为尚不成立并生效，该约定对双方当事人均无约束力。上诉人主张继续以房屋抵顶工程款，于法相悖，本院不予支持。二审期间，双方当事人均认可业已以一套房屋抵顶工程款443858.60元，并包括在原审期间双方当事人共同确认的已付工程款5715888.44元中，该房屋抵顶工程款的行为已履行完毕，物权业已转移，故本院对该抵顶事实予以确认。综上，原判决认定的上诉人已付工程款数额正确，本院予以确认。

综上，上诉人上诉理由不当，证据不足，本院不予支持。原判结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13065元，由上诉人乳山市崖子镇建筑工程公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　侯进荣

代理审判员　　宋　杨

代理审判员　　李佳忆

二〇一六年四月一日

书　记　员　　刘双双