***、四川纳建建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川05民终1564号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月30日出生，汉族，住云南省曲靖市沾益县。

委托诉讼代理人：武天琦，四川履正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川纳建建设工程有限公司，住所地:四川省泸州市纳溪区新民街138号，统一社会信用代码:91510503204952003K。

法定代表人：于明俊，董事长。

委托诉讼代理人:赖新，四川华晨(宜宾)律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川纳建建设工程有限公司(以下简称“纳建工程公司”)劳动争议纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2021）川0503民初1937号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭通过听证程序进行了审理。上诉人***，被上诉人纳建工程公司的委托诉讼代理人赖新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉称，1、工资表上备注为“预支喷射砼”，并不能直接证明被上诉人所发放的工资为其代李明凡预支给上诉人的劳务费，且被上诉人也并未在一审庭审中提供李明凡委托其代为发放劳务费的授权委托证明。2、唐治波在仲裁庭审中陈述的证人证言，并不能直接证明上诉人能够自由决定自己离开工地的时间、不受被上诉人强制约束。3、根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的规定，上诉人在一审庭审中提供了被上诉人方制作的“工资表”，该“工资表”符合工资支付凭证和记录（职工工资发放花名册）的证据特征，同时上诉人还提供了工作时被上诉方发放的工作服，该两项证据均可证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。4、上诉人在被上诉人处连续工作11个月零十五天，具备“较长期的持续稳定”的职业性等特征，同时被上诉人承担上诉人来往埃及的机票费用，被上诉人向上诉人预支费用，且直接从下月应发工资金额中扣除，表明二者之间存在管理者与被管理者的形式外观，具有经济上和组织上的从属性，符合劳动关系的构成要件。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销一审判决，二审改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案审诉讼费由被上诉人承担。

纳建工程公司辩称，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.确认***与纳建工程公司之间的劳动关系；2.判决纳建工程公司支付原告2020年1月12日至2020年11月27日期间未签订劳动合同的双倍工资差额140201（13353元/月×10.5月）；3.判决纳建工程公司赔偿***违法解除劳动合同经济赔偿金26706元（2个月×13353元/月）；4.判决纳建工程公司支付***2019年12月13日至2020年11月27日期间法定节假日的加班工资46736元、周末加班工资86346元；5.本案诉讼费由纳建工程公司承担。

一审法院认定事实：***系具有劳动能力的自然人；纳建工程公司系成立于2002年11月6日的有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包一级等，法定代表人于明俊。2019年12月12日，***经唐治波电话联系后（唐治波告诉***，说李明凡告诉他被告公司差人，来回机票公司出，15000元/月，工资发在卡上，去做喷浆），与唐治波等共4人一起乘机到达埃及被告公司白糖库项目施工工地。次日起，由李明凡安排***、唐治波等在工地工作，主要从事喷射混凝土（喷浆）工作，也做一些其他的杂务工作。2020年1月21日，***收到转账10000元【***陈述该款系纳建工程公司转账的月工资；纳建工程公司陈述，是代李明凡预支的喷射砼劳务班组给***的劳务费；与该转账对应的“工资表”上（2020年1月4日制表）备注内容是“预支喷射砼”，该表经***签字进行了确认】。2020年3月26日，***收到转账17826元【***陈述该款系纳建工程公司转账的月工资；纳建工程公司陈述，是代李明凡预支的喷射砼劳务班组给***的劳务费，本来预支的是20000元，因***有在公司的借支2174元，故实际预支发放17826元；与该转账对应的“工资表”上（2020年3月23日制表）备注内容是“预支喷射砼”，该表经***签字进行了确认】。2020年5月11日，***收到转账18913元【***陈述该款系纳建工程公司转账的月工资；纳建工程公司陈述，是代李明凡预支的喷射砼劳务班组给***的劳务费，本来预支的是20000元，因***有在公司的借支1087元，故实际预支发放18913元；与该转账对应的“工资表”上（2020年5月1日制表）备注内容是“预支喷射砼”，该表经***签字进行了确认】。2020年8月10日，***之妻邹凤英受***委托收到转账20000元【***陈述该款系纳建工程公司转账的月工资；纳建工程公司陈述，是代李明凡预支的喷射砼劳务班组给***的劳务费；与该转账对应的“工资表”上（2020年7月3日制表）备注内容是“预支喷射砼5-6”，该表经***签字进行了确认】。2020年9月2日，***之妻邹凤英受***委托收到转账20000元【***陈述该款系纳建工程公司转账的月工资；纳建工程公司陈述，是代李明凡预支的喷射砼劳务班组给***的劳务费；与该转账对应的“工资表”上（2020年8月28日制表）备注内容是“预支喷射砼7-8”，该表经***签字进行了确认】。2020年9月中旬，***等在埃及项目上的喷射砼工作完成。2020年11月23日，***之妻邹凤英收到两笔转账，一笔39193元，一笔8000元【***陈述该款系纳建工程公司转账的月工资；纳建工程公司陈述，是支付给***的劳务费；与该8000元转账对应的“工资表”上（2020年10月15日制表）备注内容是“工资喷射砼9”，该表经***签字进行了确认；与该39193元转账对应的“工资表”上（2020年10月15日制表）备注内容是“绩效喷射砼2019.12.13-2020.8.31”，该表经***签字进行了确认】。2020年11月14日，纳建工程公司通知案外人吴月仙订刘伦智及***本月底回国机票，吴月仙订11月27日川航机票，价格人民币17000元/张，因***存在征信问题，所订未能成功出票。2020年12月20日，***打电话给被告公司李治云（项目经理），要求订回国机票及结付工资，并就谁提出离职问题进行争吵。后，***承诺价格超过部分他自己承担并说已经处理好银行欠款（征信）问题，吴月仙遂为***订成回国机票，票价31000元人民币。2021年1月1日，***乘机回国。2021年1月18日，***收到转账19622元【***陈述该款系纳建工程公司转账的月工资；纳建工程公司陈述，是***结束喷射砼劳务后滞留埃及自愿临时帮厨的劳务费；与该19622元转账对应的“工资表”上（2020年12月15日制表）备注内容是“2020.9.1-2020.11.25，20500-878=19622（借支11000回国检测等支出，余2020埃磅，在工资中扣回，实发19622元人民币）”，该表经***签字进行了确认】。2021年3月23日，泸州市纳溪区劳动争议仲裁委员会受理***提出的申请（***请求仲裁裁决纳建工程公司向其支付2020年1月12日起至2020年11月27日期间未签订劳动合同的双倍工资差额140201元、违法解除劳动合同的经济补偿金26705元及2019年12月13日至2020年11月27日期间法定节假日加班工资46736元、周末加班工资86346元）。2021年4月20日，泸州市纳溪区劳动争议仲裁委员会对该案开庭进行了审理。在该次仲裁庭开庭中，唐治波当庭陈述了“其（唐治波）是李明凡联系的，然后其联系了***（一起去埃及）；李明凡告诉其（唐治波）公司差人，来回机票公司出，15000元/月，工资发在卡上，去做喷浆；其从2019年12月13日做到2020年9月15日没有（喷浆）工作做了，干了9个月；每天8小时左右，主要是李宁和杨松安排给李明凡，李明凡再安排给其（唐治波）等；工资多少是李明凡告诉其（唐治波）的；没有说一定要做到哪个时候，是做到哪天算哪天，要走也可以走；他们在埃及期间的费用被告公司是兑现了的，没有拖欠；没有在法定节假日休息过”等内容。2021年5月6日，泸州市纳溪区劳动争议仲裁委员会作出泸纳劳人仲案[2021]31-1号仲裁裁决书，驳回了***的仲裁请求。***不服，遂向一审法院提起诉讼，请求判令如前所请。

一审法院另查明，除了本案争议的款项待判决确定外，纳建工程公司现已经付清***在埃及期间的应得费用。李明凡与***系亲戚关系，***系李明凡的同辈哥哥，李明凡是2019年11月到埃及项目工地上的。***与李明凡、唐治波几个人是经常一起做喷射砼、挂网（高速公路护坡那种）等工作（不固定公司不固定工地的劳务承包）。李明凡陈述，其与纳建工程公司之间不存在劳务承包关系；纳建工程公司陈述，其与李明凡没有签订劳务承包合同，是与李明凡口头约定的劳务承包，喷浆这一块的劳务口头承包给李明凡的，纳建工程公司与***之间从未直接发生关系，***在工地上的劳务都是李明凡在安排管理，纳建工程公司也从未承诺***等实行月薪制，只是告诉了李明凡，喷射砼劳务的工人报酬不会低于15000元/月，之所以由公司直接转账到包括***在内的各工人，是因为国家规定必须发到工人工卡上。李明凡陈述，其与***等在埃及工地上每天工作十余小时；唐治波陈述，其与李明凡、***等在埃及工地每天工作八小时左右。

上述事实，除当事人双方的陈述外，还有***出示的：当事人双方身份信息材料复印件、工资表、***与妻子邹凤英户籍页复印件、***银行账户流水打印件、邹凤英银行账户流水打印件、***2020年12月20日与纳建工程公司项目经理李治云的电话录音整理材料、***回国机票照片、工地现场照片、泸纳劳人仲案[2021]31-1号劳动仲裁裁决书，以及李明凡的当庭证言；纳建工程公司出示的：转账业务回单、委托书（***委托邹凤英收款）、证明书（***订机票回国过程）及订机票发票、泸州市纳溪区劳动人事争议仲裁委员会2021年4月20日开庭笔录（唐治波证言等）、泸纳劳人仲案[2021]31-1号劳动仲裁裁决书等证据在卷佐证，上述证据经过庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，相互关联印证，一审法院予以认证，作为本案认定案件事实的依据（但其各自的证明目的，一审法院综合全案进行认定）。至于***出示的工作服照片，无法看清楚是否有纳建工程公司的标志，无工作证或其他证据进行佐证，一审法院不予采信。

一审法院认为，本案***的所有主张均建立在***与纳建工程公司之间成立劳动关系的基础之上，***与纳建工程公司之间未依法订立书面劳动合同，判断双方是否成立劳动关系应根据相关规定、结合双方各自出示的证据及相应的事实进行综合认定。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，“用人单位招用劳动劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。……”劳动关系成立的劳动者与用人单位之间应当存在紧密的人身从属性、经济从属性、组织从属性、以及较长期的持续稳定的职业性等特征，但是，从本案查明的“***与李明凡、唐治波等几人本身就长期相对固定地作为劳务班组在外承包劳务，***在工地上的工作内容均主要由李明凡指挥，纳建工程公司出示的经***签字确认的“工资表”上载明了纳建工程公司发放款项的备注为“预支喷射砼”，***能够自由决定自己离开工地的时间（干到什么时候就可以是什么时候，并不受公司强制约束）和回国的时间（从购机票事件可以看出）”等事实可见，双方之间的关系是较松散的，不符合劳动关系成立的劳动者与用人单位之间应当存在紧密的人身从属性、经济从属性、组织从属性、以及较长期的持续稳定的职业性等特征。双方之间虽没有签订书面的劳务合同，但一审法院认为，结合双方出示的证据从民事案件裁断之高度盖然性的角度出发，认定***与纳建工程公司之间更符合劳务承包关系，而非劳动关系（不管是针对2020年9月中旬前***从事喷射砼工作，还是针对后来***从事的临时帮厨工作，均没有任何证据证明***与纳建工程公司之间形成了建立劳动关系的一致意思表示，也没有证据证明纳建工程公司向***发出了解除劳动关系的通知和意思表示，故一审法院认为，***主张的纳建工程公司口头约定给其工资月薪15000元、双方存在事实劳动关系的事实不成立）。***提出的诉讼请求，一审法院不予支持。至于***提交的工作服照片证据问题，一审法院认为，该照片上没有显示为纳建工程公司员工的标志，也没有其他证据予以佐证，相反，结合其他证据看，并不能当然得出双方成立劳动关系的结论。至于纳建工程公司提到的要求***退还回国机票超过正常价部分的款项14000元的问题，不属于本案审理的法律关系范围，双方可以另行依法解决。故，一审法院认为，***与纳建工程公司之间不成立事实劳动关系，***的请求一审法院不予支持。据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费5元，由***负担。

本院经查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人***与被上诉人纳建工程公司之间是否存在劳动关系。就前述争议焦点，本院综合评述如下：

关于上诉人***与被上诉人纳建工程公司之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定,明确双方的权利义务,劳动者接受用人单位安排和管理,从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定,劳动关系除了债的经济要素之外,还有身份上的依附关系。这种身份上的依附关系是劳动关系与其他民事关系的最大区别。本案中，根据一审查明的“***与李明凡、唐治波等几人本身就长期相对固定地作为劳务班组在外承包劳务，***在工地上的工作内容均主要由李明凡指挥，纳建工程公司出示的经***签字确认的“工资表”上载明了纳建工程公司发放款项的备注为“预支喷射砼”，***能够自由决定自己离开工地的时间（干到什么时候就可以是什么时候，并不受公司强制约束）和回国的时间（从购机票事件可以看出）”等事实，一审法院认定双方之间的关系是较松散的，不符合劳动关系成立的劳动者与用人单位之间应当存在紧密的人身从属性、经济从属性、组织从属性、以及较长期的持续稳定的职业性等特征，进而认定***与纳建工程公司之间是更符合劳务承包关系，认定事实清楚，适用法律正确。

另，上诉人***上诉主张，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工发放花名册）缴纳各项社会保险费的记录”的规定，“工资表”能够证明其与被上诉人纳建工程公司之间存在劳动关系，被上诉人纳建工程公司辩称，该费用系纳建工程公司代李明凡预支的喷射砼劳务班组给***的劳务费。本院认为，***主张与纳建工程公司存在劳动关系，但未能提供其他证据予以证明，且纳建工程公司不予认可，***应承担举证不能的后果，故其提出与纳建工程公司存在劳动关系的上诉主张，因为证据和理由不足，本院不予支持。综上，一审法院认定上诉人***与被上诉人纳建工程公司之间不存在劳动关系,且不支持上诉人***请求支付未签订劳动合同的双倍工资差额、违法解除劳动合同经济补偿金、加班费等须以确立劳动关系为前提的诉讼请求并无不当,本院依法予以维持。

综上，上诉人***的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定免于收取。

本判决为终审判决。

审 判 长　林乐斌

审 判 员　李　野

审 判 员　蓝　军

二〇二一年十二月八日

法官助理　豆雪霞

书 记 员　张　欣