**、四川纳建建设工程有限公司劳动争议民事一审民事判决书

四川省泸州市纳溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川0503民初1744号

原告：**，男，生于1992年6月10日，汉族，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：胡敏、吴红洁，四川意恩律师事务所律师。

被告：四川纳建建设工程有限公司，住所四川省泸州市纳溪区新民街138号，统一社会信用代码91510503204952003K。

法定代表人：于明俊，职务董事长。

委托诉讼代理人:赖新，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。

原告**与被告四川纳建建设工程有限公司（以下简称：纳建公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2021年9月3日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人胡敏、吴红洁，被告纳建公司的委托诉讼代理人赖新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付赔偿金295386元（14066元/月×10.5个月×2）；2.判决被告向原告支付拖欠的工资104994元（14066元/月-2400元×9个月）；3.判决被告向原告支付加班费838139元（528天×14066元/月÷21.75天×2倍+8天×14066元/月÷21.75天×3倍×10年）；4.判决被告向原告偿还垫付的差旅费36110元；5.判决被告向原告支付未休国外探亲假的补偿75298元；6.判决被告向原告支付未休年休假的工资97007元（50天×14066元/天÷21.75天×3倍）；7.判决被告赔偿原告24个月的失业保险待遇41990元（最低工资1650元/月×24个月+医疗费430元/月×24个月）。事实和理由：2010年7月5日，原告应聘到被告处工作，职务是现场工长。2010年至2020年期间，原告先后担任被告承建江安天原海丰和锐二期厂房项目、江安天竹纸业厂房项目、宜宾市翠屏区红坝安置房项目、贵州金沙县华润金沙水泥厂厂房项目、宜宾鲁能山水原著1期住宅房项目、埃及闵亚省马拉维镇CANNELSUGER糖厂土建项目等项目的现场工长。2020年7月31日，原告在埃及项目结束后，回国因疫情被隔离，后又因妻子生病需要照顾向被告于总请假并获同意。2020年9月23日，原告接到同事刘勇、罗平的通知，一同到宜宾处理被告与大秦建设集团有限公司的结算事宜。2020年10月4日，被告通过朱春梅的微信向原告发出单方解除劳动关系的通知。原告在被告处工作十余年，被告未为原告购买社保，在国内上班期间，除春节休息外，其余节假日均要上班，在埃及工作期间没有节假日。原告月工资14066元。2020年1月至9月，被告只发放月工资2400元，未足额支付工资。被告未向社保机构补缴原告工作期间社保费用、拒绝补足工资差额、不予保险原告埃及回来的交通差旅费和宜宾处理公司事务差旅费，又违法解除与原告的劳动关系。为维护原告合法权益，诉至法院请求判如所请(判令支付赔偿金295386元、拖欠的工资104994元、加班费838139元、36110元、未休国外探亲假的补偿75298元、未休年休假的工资97007元、24个月的失业保险待遇41990元)。

被告纳建公司辩称，1.被答辩人请求支付未休国外探亲假的补偿75298元和赔偿24个月的保险待遇41990元的请求事项，并未在仲裁时提出，属于在诉讼中新增的请求，违反法律规定，请求依法予以驳回；2.原、被告自2017年2月起建立的劳动关系，并非是原告提到的从2010年就开始在被告处工作，原告每月工资2400元，其诉称的每月14066元不是事实，同时，原告从2019年7月31日从埃及回国后从未到被告公司上班，被告未安排其出差，垫付差旅费的说法不是事实；3.被告与原告终止劳动关系的行为合法有效，原告以违法解除劳动合同为由要求向其支付赔偿金的请求于法无据。首先被告安排原告从埃及回来后到河北武安工作，原告于2020年7月31日回国后经过21日隔离，于2020年8月20日隔离结束回家。此后，在被告向其发出《通知》为止，原告在未履行请假手续的情况下，连续44天未到公司上班，并拒不到武安报道，因此，原告用自己的行为作出了主动辞职的意思表示；其次，原告旷工长达44天，严重违反被告公司劳动纪律和规章制度，被告依照法定程序与其解除劳动关系符合法律规定；4.根据证据显示，原告在被告处工作期间，被告一直按时足额向其发放工资，原告主张要求被告支付其拖欠工资的主张没有事实依据；5.原告要求被告支付其未休年休假折算工资的主张不但与事实不符，且已超过诉讼时效。原、被告于2017年2月10日才建立的劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，原告自2020年8月20日开始连续44天未到公司上班，因此原告无权要求支付2020年未休年休假折算工资。另，根据《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第三十七条的规定，劳动者要求单位支付未休年假折算工资的仲裁时效为一年，本案中，原告申请仲裁时间是2021年1月4日，因此，原告要求支付2020年之前的未休年假折算工资的主张已经超过仲裁时效；6.原告主张加班费没有事实依据，并且已经超过仲裁时效。原告在埃及工作期间采取的是计件工资和不定时工作制，不执行加班工资的规定，尽管如此，被告还是除每年安排原告返家带薪休假一个月外，项目部至少保证所有管理人员每周不少于4天的休息，此外，证据显示原告还经常向公司请事假，而公司从未因此扣其工资。且，原告应对加班事实承担举证责任，原告的工作岗位是现场工长，需要在曦平台填写所管理的内容以备检查，原告出示的“工作日志”都是自己填写的内容，可随时进行修改和补录，原告出示的“工作日志”有大量的补录内容和缺页，而原告无法证明其内容的真实性，被告公司从未对“工作日志”内容进行过确认。因此，原告出示的“工作日志”无法证明其加班的事实，且已经超过仲裁时效；7.原告在国外工作期间，春节回国休假长达一个月以上，其要求被告支付未休国外探亲假补偿金的请求没有事实和法律依据；8.根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》等规定，原告主张差旅费和核酸检测费等不属于劳动争议受案范围，且，原告从埃及回国后一直未到公司报道，被告从未安排其出差，其诉称垫付“差旅费”的主张没有事实依据，故原告回国后发生的核酸检测费和隔离期间的各项费用应当自行承担。综上，原告主张没有事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。

经审理查明，被告公司系成立于2002年的有限责任公司，经营范围包括房屋建筑公司施工总承包壹级等。2010年7月5日，原告**入职被告公司，职务为现场工长。后，原告一直在被告公司工作。2020年7月31日，在埃及项目结束后，因新冠肺炎疫情防控需要原告在广州被隔离14天，回到重庆后按社区要求又隔离了7天，2020年8月22日结束隔离。隔离期间，2020年8月13日，公司总经理于亮秋通知河北武安项目经理汪仁永，**将去他的项目处上班；2020年8月14日，原告就隔离结束情况在微信中向于亮槐（怀）报告；2020年8月18日，汪仁永通知原告到河北武安项目上班，因原告尚在隔离期内故原告告知汪仁永还需要耽搁几天。隔离期结束后，2020年8月26日，汪仁永又电话通知原告到河北武安项目上班，原告告知汪仁勇自己妻子正生病还需耽搁几天，汪仁永多次电话通知原告，原告仍未到河北武安项目处报到。从原告与被告公司股东于亮槐（怀）的微信聊天记录可见，原告在隔离结束后，因妻子生病动手术的原因，通过微信向公司于亮槐（怀）请假到9月19日并获同意。根据被告公司的规定，超过一天的事、病假，需要由公司的曦平台（公司在互联网上设立的网络管理平台）并经主管负责人同意、公司领导批准。原告在进行前述请假过程中，未按照该规定程序向公司总经理或董事长请假。2020年9月22日，原告受公司技术负责人刘勇的安排到宜宾公司，2020年9月23日至9月25日同公司同事罗平等核对大秦项目的账目，9月26日去成都同公司同事赵伟核对大秦项目管理费等事务，10月3日返回重庆。2020年10月4日，被告就与原告解除劳动关系事宜向公司工会发函征求意见，公司工会开会研究后回函同意公司的意见，随后，被告公司行政人员朱春梅通过微信向原告发出公司解除与原告劳动关系的通知。2021年1月4日，**向泸州市纳溪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决被告公司向原告支付赔偿金295386元、拖欠的工资104994元、加班费839139元、未休年休假工资报酬97007元、垫付的差旅费36110元、未休探亲假补偿金75298元，仲裁委经审理于2021年4月29日作出泸纳劳人仲案[2021]10-1号仲裁裁决书，裁决“一、自本裁决生效之日起十日内，被申请人（被告公司）一次性支付申请人（原告）违法解除劳动合同赔偿金、工资、应休未休年休假工资报酬共计55006.8元；二、驳回申请人（原告）的其他仲裁请求。”并告知如不服裁决可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼等诉讼权利义务。该裁决书2021年5月7日送达原告，原告在规定的期限内向本院提起诉讼，请求判令如前所请。

另查明，原告在职被告公司期间，被告公司未为原告参加社会保险、失业保险等社会保险。2020年8月28日，原告向被告公司借款8万元，被告公司向原告提供了借款。原告在解除劳动关系前十二个月的平均工资收入标准未超过用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍。被告2020年每月向原告支付的固定工资为2400元，2020年9月工资未发放。原告在为被告公司的工作履职过程中垫付了差旅费36110元。原告2020年所请事假天数超过20天；没有证据证明原告在本案劳动争议纠纷前就未休年休假折算工资问题向被告公司进行过主张。

以上事实，除原、被告双方的陈述外，还有原告出示的：第一组：1.宜宾市忠信公证处2381号公证书及光盘；2.宜宾市忠信公证处2382号公证书及光盘；3.2020年10月4日朱春梅和**的微信记录；4.原告在各个工作项目工作时拍摄的现场照片。时间覆盖：2013到2020年10月期间的照片，照片中有被告公司的项目及安全帽等。其中2013年记录的工作是“贵州华润经商水泥厂”；包括2014、2017年竣工点火仪式、2013、2014年在经商水泥项目及埃及项目上与工作人员的合照；第二组：1.四川纳建公司企业登记信息；2.2019年7月2日于亮秋在四川纳建微信群的微信记录；3.2020年1月24日于亮秋在四川纳建微信群的微信记录；第三组：1.朱春梅工商银行流水（2011年3月10日-2020年9月3日期间的部分银行流水）；2.**工商银行借记卡账户历史明细；3.2020年1月23日**与于亮秋的微信记录（于总经理就是于亮秋）；第四组：1.2020年8月14日至2020年9月4日**与于亮槐经理的微信记录；2.2020年8月28日曦平台借款记录；3.2020年7月14日**与四川纳建行政管理人员杨美丽的微信记录；4.2020年度一级建造师成绩查询结果（工作人员的资质可以决定被告公司能够接受多少钱的项目）；5.**的资格证书；6.2020年9月20日至2020年9月25日高速公路通行费记录和工作日志详情；7.2020年9月25日至2020年9月30日**与赵伟的微信记录和工作日志详情；8.2020年10月2日订机票记录；第五组：增值税发票（32557元）；第六组：1.2017年2月12日至2020年9月27日工作日志；2.2018年1月1日至2020年1月27日工作日志；第七组：参保证明（四川纳建公司未向社会保险事务中心缴纳**的社会保险费）；第八组：泸纳劳人仲案[2021]10-1号仲裁裁决书；第九组：1.2011年至2015年**和同事的微信朋友圈上传工作现场的照片(2011年至2015年在纳建公司承建的贵州金沙项目、山水原著项目等工作现场的照片)；2.2015年四川纳建QQ工作群记录(2015年10月19日纳建公司建立QQ工作群，2015年10月24日于亮秋加入群聊，2015年12月23日**加入群聊)；第十组：埃及项目部管理人员群和CS糖厂翻译工作群群成员和微信记录;第十一组：1.**准考证(2020年9月19日至20日**参加一级建造师考试)；2.四川纳建微信群微信截屏(管理人员肖飞扬安排参加建筑资格考试人员的住宿和就餐的通知)；第十二组：1.2020年10月4日**与朱春梅的微信记录(朱春梅向**送达解除合同通知书时，**对44天未上班提出异议，朱春梅转述于明俊董事长只同意15天的休假的情况);第十三组：护照出入境记录(2019年7月**离境到达埃及，2020年7月31日入境回国，中途没有返回中国的入境记录)；以及被告纳建公司出示的:第一组：1.《会议记录》及签到表2019/3/15；2.关于发布《项目管理手册》的通知；3.《项目管理手册》；4.项目管理手册录取名单；5.《情况说明》及通话记录（九次）；6.《关于拟与**解除劳动关系的函》；7.《会议记录》及签到表2020/10/4；8.《回函》；9.《通知》；10.《第一届工会会员代表人选名单公示》及《关于第一届工会会员代表人选的通知》；第二组：11.《工作日志查询》、原告2018年在曦平台上的请假截图、出差截图（请假出差均应该要在曦平台上操作及相关人员的审批手续；第三组：12.《工资表》及转款凭证（原告工作期间的基本工资是每月2400元）；第四组：13.仲裁庭审笔录；14.仲裁裁决书等证据在卷佐证，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院依法予以确认，作为认定案件事实的依据。

本院认为，劳动者与用人单位之间是相辅相成的，和谐良好的劳动者与用人单位之关系，对于双方及社会的发展与稳定均大有裨益，劳动者及用人单位双方均应在法律法规规定的框架以及双方签订的《劳动合同》规定下享有各自的权利履行各自的义务。本案中，双方没有提交证据证明双方签订了书面《劳动合同》，但双方对存在劳动关系均无异议（对起止时间存在异议，本院根据证据材料进行了认定），在此基础上，本院对于原告作为劳动者提出的各项请求，分别依次评议如下：

一、关于原告提出的判令被告支付经济赔偿金295386元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定“用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案被告是否具有违法解除的情形，是判断是否应当支付赔偿金的关键。根据查明的事实，被告作出解除通知，理由是原告严重违反公司纪律制度存在旷工；而原告对此不予认同。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告以原告严重违反公司劳动纪律和规章制度为由单方解除与原告的劳动合同关系，应当举证证明原告严重违反公司劳动纪律和规章制度，达到可以解除劳动合同的情形。根据被告出示的证据，并不能证明原告未按规定履行请假手续的行为属于严重违法规章制度可以解除劳动合同的情形，故本院认定，本案涉及的劳动合同关系的单方解除，属于违法解除，被告应当向原告支付经济赔偿金。至于赔偿金的金额问题。根据劳动合同法第四十七条的规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”本案中，双方没有签订书面劳动合同，没有对原告的工资报酬进行明确书面约定，原告在被告公司工作时间为10年零4个月（2010年7月至2020年10月），劳动合同解除前十二个月，被告每月固定向原告发放的工资为2400元，另还根据情况向被告发放绩效奖金，原告根据其提交的《工资明细清单》及《借记卡账户历史明细清单》认为其每月工资应为14066元（固定月工资2400元及年终绩效奖励综合计算），该按照哪个标准确定原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资呢？根据《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”《关于工资总额组成的规定》第三条规定“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第十一条规定“下列各项不列入工资总额的范围：……”本院认为，绩效奖励与固定工资是有区别的，绩效奖励不是常规状态下必然的收入报酬，从这点出发，原告在解除劳动关系前十二个月的平均月工资应计算为：（2019年三个月的工资14066元/月×3个月+2020年九个月的收入2400元/月×9个月）÷12个月=5316.5元/月，该5316.5元/月未超过用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，故，对于原告提出的请求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金295386元（14066元/月×10.5个月×2）的主张，本院予以部分支持：被告公司应向原告支付经济赔偿金111646.5元（5316.5元/月×10.5个月×2=111646.5元）。

二、关于原告提出的判令被告向其支付拖欠工资104994元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”工资应当按时足额支付。但本案中被告拖欠原告的工资具体应为多少的问题，如前所分析，绩效奖励与固定工资是有区别的，绩效奖励不是常规状态下必然的收入报酬，绩效奖励根据一定时期的工作情况视情而定的，不是固定工资报酬。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。从查明的事实看，原告每月2400元固定工资，被告支付了2020年1月至8月的，被告公司于2020年10月4日解除与原告的劳动关系，尚欠9月、10月（4天）未发放，应当将该9月、10月（4天）的工资予以补足，金额为：2400元+2400÷30×4=2720元。

三、关于原告提出的判令被告支付加班工资838139元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，原告所提供的曦平台加班记录，基于曦平台是可以补录等情况，并不必然得出存在加班的事实。而且，没有证据显示，原告自2010年7月入职到劳动关系解除前，曾就加班工资问题提出过异议，在原告对被告公司的工资发放形式已充分了解、双方针对加班没有明确的约定的情形下，本院认为，原告所提出的加班费主张，不能成立，本院不予支持。

四、关于原告提出的判令支付垫付差旅费36110元的问题。根据查明的事实，原告确实为被告公司的工作垫付了差旅费36110元，被告公司应当向原告予以支付，故对该项请求，本院予以支持。

五、关于未休国外探亲假补偿75298元问题。本院认为，原告虽未在仲裁申请中申请，但一并提出并不违法法律规定，本院参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定一并审查。从原告提交的微信聊天记录表明，此项内容是因埃及项目建设的需要，新补充人员而享受的待遇，被告公司出台此项政策的时候，原告已经在前就是埃及项目部的工作人员了，被告公司认为原告不适用该项待遇，符合《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定，故对原告的该项主张，本院不予支持。

六、关于未休年休假的工资97007元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工有事假累计20天以上，不享受当年年休假，原告2020年所请事假天数超过20天，故没有权利要求被告公司支付2020年未休年休假折算工资。至于2020年以前的未休年休假折算工资问题，根据查明的事实，没有证据证明原告在本案劳动争议纠纷前就未休年休假折算工资问题向被告公司进行过主张，本院认为，根据相关规定，劳动者要求用人单位支付未休年休假折算工资的仲裁时效适用一年的时效规定，从次年的1月1日起计算，劳动关系解除或者终止的，从该年度的未休年休假折算工资仲裁时效从解除或者终止之日起计算，本案中，原告提起仲裁的时间是2021年1月4日，被告提出了仲裁时效抗辩，本院经审查，原告之2020年以前的未休年休假折算工资主张已经超过了主张时效，本院依法不予支持。

七、关于判令支付24个月失业保险待遇41990元的问题。原告在仲裁申请中未提出申请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分行，应当合并审理，本院认为，失业保险待遇的问题，与本案原告所起诉的其他请求事项是可以分的，本院不在本案中进行处理，原告可以另行依法主张。至于原、被告之间的借款关系，不在本案审查范围，双方另行依法解决处理。

据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、《关于工资总额组成的规定》第三条、《职工带薪年休假条例》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决如下：

一、由被告四川纳建建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告**经济赔偿金111646.5元、工资2720元、垫付差旅费36110元，共计150476.5元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

案件受理费5元，由被告四川纳建建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。

审 判 员　李小川

二〇二一年九月二十四日

法官助理　郭　瑞

书 记 员　李亦楠