海南省第四建筑工程公司、海南省第四建筑工程公司威海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁10民终614号

上诉人(原审被告)：海南省第四建筑工程公司，住所地海南省海口市。

法定代表人：蒋明华，经理。

上诉人(原审被告)：海南省第四建筑工程公司威海分公司，住所地山东省威海经济技术开发区。

负责人：史美健，经理。

二上诉人之共同委托诉讼代理人：陶佩然，男，海南省第四建筑工程公司工作人员。

二上诉人之共同委托诉讼代理人：李坤霖，男，海南省第四建筑工程公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：威海裕盛基础工程有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区。

法定代表人：刘昌，经理。

委托诉讼代理人：吕宜霖，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：姜添译，山东钟鼎律师事务所律师。

上诉人海南省第四建筑工程公司（以下简称海南四建）、海南省第四建筑工程公司威海分公司（以下简称海南四建威海分公司）因与被上诉人威海裕盛基础工程有限公司（以下简称裕盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2017）鲁1092民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

海南四建、海南四建威海分公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回裕盛公司的诉讼请求。事实与理由：本案争议的工程款纠纷，双方已于2011年11月21日结算完毕，裕盛公司起诉超过诉讼时效，且不存在中断事由。一审认定诉讼时效中断的证据系裕盛公司在时效届满后制作，且都不是海南四建及海南四建威海分公司的有效回复，不能作为有效证据采纳。裕盛公司给189××32发的彩信系伪造，与130××00和133××28的电话录音，均系诉讼时效届满后制作。且三人均未明确裕盛公司享有债权，不能代表公司。证人孙某、夏某的证言属于传来证据，不能证明裕盛公司行为的真实性，且该二证人均证明共同去馨安苑找海南四建，海南四建威海分公司不在馨安苑办公，也没有海南四建的员工住在馨安苑，因此上述证言不能采信。

裕盛公司辩称，海南四建及海南四建威海分公司欠付裕盛公司工程款的事实是不争的事实；从常理推断，海南四建欠付裕盛公司工程款，裕盛公司肯定是年年主张，经常索要，一审中的录音证据可以证实裕盛公司年年索要工程款。其同意原判决。

裕盛公司向一审法院提出诉讼请求：海南四建及海南四建威海分公司支付裕盛公司工程款234727.51元及利息（自2011年11月21日起至判决确定的履行期间届满之日止，按银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：海南四建威海分公司系海南四建设立的不具备独立法人资格的分支机构。2009年11月6日，裕盛公司与海南四建威海分公司签订一份工程施工合同，约定：发包方为海南四建威海分公司，承包方为裕盛公司，工程名称为威海长峰馨安苑四号地下车库基坑支护，工程单价按95元/平方米计算（不含水、电费）；施工工期为2010年7月1日至8月1日；工程施工中付工程款30%，工程施工结束付20%，余款2011年1月25日前付清；合同中还就其他事项进行了约定。2009年12月20日，裕盛公司与海南四建威海分公司再次签订一份工程施工合同，约定：发包方为海南四建威海分公司，承包方为裕盛公司，工程名称为东维大厦基坑支护工程；工程总造价约160万元，具体以实际完成工程量为准；施工工期为2009年12月10日至2010年2月10日；工程开工付款20万元，工程施工按进度付款80%，余款基础完工一年内付清；合同中还就其他事项进行了约定。2011年11月21日，裕盛公司与海南四建威海分公司进行了对账并形成一份书面往来账明细表，主要内容为：东维大厦工程及长峰馨安苑工程合计应付款849570.68元，已付674843.17元，尚欠234727.51元；该对账单加盖有裕盛公司与海南四建威海分公司印章，并有“刘昌”、“史美健”签字。

双方当事人存在争议的事实是：一、海南四建威海分公司是否已付清尚欠的工程款；二、裕盛公司的起诉是否超过诉讼时效。

关于第一项争议事实，海南四建公司及其威海分公司主张海南四建威海分公司已付清工程款，未举证证明其主张，应承担举证不能的法律后果，根据现有证据，应当认定海南四建威海分公司尚欠裕盛公司工程款234727.51元。

关于第二项争议事实，裕盛公司为证明其向海南四建威海分公司主张过权利，提交证据如下：1.手机短信截图一张，图片显示2016年6月24日向189××32的手机号发送三条短信，主要内容为“陶律师，我是威海裕盛基础工程有限公司，把结算发彩信给你，收到请回复一下”，接着发送往来账明细表的图片，但接收方未回复。2.2017年12月14日裕盛公司法定代表人刘昌与130××00的号码之间的通话记录以及通话录音，该录音中，刘昌称呼对方为曹工，裕盛公司主张曹工系海南四建威海分公司会计，录音中刘昌向曹要史美健电话，曹称找不着史，刘昌强调“我前一段还给他（指史美健）打电话，还说账的事情，我年年跟他要”，“我这六、七年一直跟他要，你说一直没有钱，是吧？”曹答“他没有钱，连我的工资都不付”、“那你找我，我能帮你点么？”3.2017年12月14日裕盛公司法定代表人刘昌与133××28的号码之间的通话记录及通话录音，该录音中，刘昌称呼对方文总，裕盛公司主张对方系被告海南四建文某经理，其中有刘：“文总，最近在哪里啊”，文：“我在海南，在办公室这边”，刘：“我现在的账……”，文：“不是上法庭了吗”，刘：“这个账我们年年要，你也知道是不是”，文：“对对对，理解，理解”。4.证人孙某出庭作证，其证言的主要内容为：证人系盛裕电脑店个体业主，2013年7、8月份里，裕盛公司老总刘昌拉证人到崮山修电脑，上车后刘昌说顺便先去长峰馨安苑找一个叫海南四建的公司要款，证人在车里玩手机等刘昌，大约半小时后，刘昌回到车上，说没要着钱，接着拉证人去崮山了。5.证人夏某出庭作证，其证言的主要内容为：证人与刘昌的女婿是朋友。2014年3、4月份，刘昌通过其女婿向证人借款，当时约定借款半年。2014年10月份，刘昌还款10万元，还欠10万元，当时刘昌说建筑公司还欠他款，让证人缓缓；2014年12月份，证人要求刘昌还款，刘昌让证人和他一起去一家叫海南三建还是四建的建筑公司要款，后来证人与刘昌一起到了长峰馨安苑，刘昌自己上楼了，证人在车上等，大约半小时后，刘昌下楼了，说没要着钱，商量证人再延一延；2015年，刘昌偿还了证人5万元；2016年10月，证人再次要求刘昌还款，并且又跟着刘昌一起去了长峰的那家建筑公司要款，但是还没要着钱。海南四建及其威海分公司未到庭，未对上述证据发表质证意见。

通过当事人举证，一审法院对该项争议事实认定如下：裕盛公司提交的通话记录及录音中，裕盛公司多次提到“年年要款”，对方亦表示认可，根据通话录音，结合两名证人的证言，可以认定裕盛公司曾多次向海南四建及其威海分公司主张过尚欠的工程款，诉讼时效发生中断，裕盛公司之起诉未超过诉讼时效。

一审法院认为，根据裕盛公司与海南四建威海分公司签订的两份工程施工合同以及往来账明细表，可以认定裕盛公司为海南四建威海分公司施工东维大厦基坑支护工程、长峰馨安苑四号地下车库基坑支护工程，以及截至2011年11月21日海南四建威海分公司尚欠裕盛公司工程款234727.51元的事实。双方约定，长峰馨安苑四号地下车库基坑支护工程于2010年8月1日竣工、于2011年1月25日付清工程款，东维大厦基坑支护工程于2010年2月10日竣工，基础完工一年内付清工程款。之后双方于2011年11月21日进行对账，对账日期晚于双方约定的付款时间。裕盛公司要求海南四建威海分公司自对账之日起按银行同期贷款利率支付利息，理由正当，予以支持。海南四建威海分公司系海南四建设立的不具有独立法人资格的分支机构，裕盛公司要求海南四建对海南四建威海分公司的上述债务承担连带清偿责任，理由正当，予以支持。

综上所述，裕盛公司的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海南省第四建筑工程公司威海分公司于判决生效之日起十日内支付威海裕盛基础工程有限公司尚欠工程款234727.51元及利息（以234727.51元为本金，自2011年11月21日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、海南省第四建筑工程公司对海南省第四建筑工程公司威海分公司的上述债务承担连带清偿责任。如果海南省第四建筑工程公司、海南省第四建筑工程公司威海分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2411元，由海南省第四建筑工程公司和海南省第四建筑工程公司威海分公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.二审中，裕盛公司申请证人邵某出庭，并提供裕盛公司与该证人签订的工程施工合同，拟以证实裕盛公司每年均向海南四建索要本案诉争工程款。证人邵某证实，其参与了东维大厦和馨安苑四号车库的劳务分包工程，目前裕盛公司仍欠付其劳务费9万元左右。其每年麦收期间、八月十五前后、元旦及春节前不定期向裕盛公司要钱，有时电话、有时到裕盛公司办公室去要，裕盛公司告知海南四建没有支付其工程款，所以没有钱支付给该证人。裕盛公司负责人有时当着该证人的面给海南四建项目经理文某打电话要钱，但是一直没有要到钱，所以裕盛公司一直没有支付其劳务费。经质证，海南四建及海南四建威海分公司对上述施工合同未有异议；同时主张，裕盛公司与该证人有其他项目合作关系，并欠付该证人工程款，该证人与裕盛公司有利害关系，故对该证人证言不予认可。本院认为，该证人证言及裕盛公司提供的其与该证人签订的工程施工合同，可以认定该证人与裕盛公司存在涉案工程施工合同关系，因裕盛公司欠付该证人工程款，该证人经常向裕盛公司索要工程款，该证人索要工程款过程中，裕盛公司经常向海南四建索讨工程款。2.关于裕盛公司于一审中提供的手机彩信截图、电话录音及证人证言，二审中，海南四建及海南四建威海分公司明确表示不需视听，且不予认可。同时主张，上述证据系在诉讼时效期间届满后发生的，由于海南四建威海分公司人员机构变动，无法提供证据证实已经与裕盛公司结算过，故提出诉讼时效抗辩。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，涉案两份施工合同分别约定了工程款付款进度，后双方当事人于2011年11月21日经对账确认总工程造价、已付款及尚欠款，应予确认。海南四建、海南四建威海分公司主张已结清诉争工程款，未有证据，不予认定。诉争工程款应自上述对账结算之日起计算诉讼时效期间，就该工程款是否存在诉讼时效期间中断情形的问题，一审期间，裕盛公司于一、二审诉讼中提供的证据相互印证，可以达到高度可能性的证明标准，且结合日常生活经验，债权人为保证自己的债权得到有效保护，向债务人主张债权应较为积极，尤其是在建筑市场中，发包人拖欠的工程款中往往包含农民工工资等，承包人通过电话等方式向发包人主张工程款，也符合常情，故本案现有证据足以使本院确信裕盛公司自该对账日期后每年均向海南四建公司或海南四建公司威海分公司提出付款要求并主张权利，一审法院据此认定裕盛公司的诉讼请求产生诉讼时效期间中断的效力，并无不当，应予确认。

综上，海南四建和海南四建威海分公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4822元，由海南省第四建筑工程公司和海南省第四建筑工程公司威海分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇一八年三月二十七日

书记员　　刘双双