余姚市天虹路桥工程有限公司、余姚市宏通建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙02民终2002号

上诉人（原审被告）：余姚市天虹路桥工程有限公司。住所地：余姚市阳明街道玉立路**。

法定代表人：黄共奋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑百军，浙江姚城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管其炳，浙江姚城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：余姚市宏通建筑工程有限公司。住。住所地：余姚市经济开发区**振兴路综合楼**/div>

法定代表人：向小春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚银华，浙江阳明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何祎祎，浙江阳明律师事务所律师。

原审第三人：陈官松，男，1971年8月19日出生，汉族，建筑包工，住余姚市。

委托诉讼代理人：卜晓明，浙江姚城律师事务所律师。

上诉人余姚市天虹路桥工程有限公司（以下简称天虹公司）因与被上诉人余姚市宏通建筑工程有限公司（以下简称宏通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2017年5月8日作出的（2016）浙0281民初3271号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

天虹公司上诉请求：撤销一审判决，查明事实后改判或发回重审。

事实和理由：1.一审法院认定涉案工程实际施工人仅系被上诉人，对原审第三人是否是该工程实际施工人的身份予以回避，系认定事实不清。理由是：（1）上诉人在一审中提供的涉案工程代建单位余姚市人民政府凤山街道办事处（以下简称凤山街道）出具的证明，载明了涉案工程原先由毛金钟施工，后续由原审第三人施工完成合同内的剩余工程以及其他变更项目，直至工程验收合格的事实。（2）上诉人在一审中提供的通话录音，一审法院对录音中涉及与上诉人法定代表人黄共奋的通话内容予以采信。从该内容上看，通话双方就涉案工程要求三方（上诉人、毛金钟、原审第三人）进行对账的意思表示明确，由此不难得出毛金钟对原审第三人向上诉人领取工程款一事系明知、原审第三人是涉案工程实际施工人的事实。如果原审第三人不是涉案工程的实际施工人，其就没有权利向上诉人领取工程款，通话内容不可能涉及原审第三人。（3）2011年9月21日和2012年7月9日，毛军杰（代表被上诉人）、原审第三人共同向上诉人领取了50万元和30万元的水泥款。该两笔领款由原审第三人和毛军杰共同办理手续，这一事实也证明原审第三人系涉案工程实际施工人且毛金钟对此是明知的事实。（4）原审第三人自认其参与了涉案工程的施工，也领取了上诉人支付的工程款。（5）从被上诉人提供的证据看，没有一份证据可以证明被上诉人系涉案工程唯一的实际施工人、全部完成工程的事实。

2.一审法院对上诉人支付工程款的事实认定不清，具体如下：（1）上诉人支付给原审第三人的工程款1735000元涉及9笔款项，每一笔均由“用款申请单”和“转账支票存根”作依据；上诉人支付给被上诉人的工程款4255225元，每一笔也是通过“用款申请单”加“转账支票存根”作为依据；上诉人支付上述工程款的操作程序相同；故一审法院对上诉人支付给被上诉人的款项予以认可，对上诉人支付给原审第三人的款项不予认可，系事实认定不清。（2）上诉人支付给原审第三人工程款6866257.95元，一审法院仅认定2097654元，对不予认定的理由和逻辑严重脱离客观事实。首先，上诉人对《萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程咸池道口下穿立交引道最终支付证书》（以下简称《支付证书》）的三性均有异议，该《支付证书》不能作为定案依据。一是被上诉人提供的《支付证书》未出示原件。二是一审法院以“内容与工程结算审计审定书相一致”为由，对《支付证书》予以认定，但一审未涉及到“内容与工程结算审计审定书相一致”的事实。工程结算审计审定书的内容仅为涉案工程经审计后的总造价，与《支付证书》就钢筋、水泥用量的关联性无从体现。《支付证书》中关于钢材、水泥用量与决算审核表存在关联，但一审法院对决算审核表以未提供原件为由不予认定，那么《支付证书》也不应认定。其次，《支付证书》中关于水泥、钢材的用量不准确，即便要算用量也应以审计确定的工程量作为依据。上诉人根据决算审核表套用2007年交通部发布的公路工程预算定额，计算出涉案工程水泥用量约为9286.31吨，钢材用量约1621.75吨，足以表明《支付证书》不能作为定案依据。杭州萧山路桥工程处（以下简称萧山路桥）向余姚市交通运输局、凤山街道申请仲裁的材料中，关于水泥、钢材的用量也远远超出《支付证书》。第三，即使《支付证书》的三性予以确认，《支付证书》核定涉案工程水泥用量2942吨，而上诉人通过涉案工程账户支付给被上诉人款项中涉及水泥数量达8502.6218吨。第四，涉案工程于2012年7月竣工验收后，原审第三人仍以水泥、钢材用量的名义向上诉人领取工程款240万元，被上诉人也以水泥、钢材用量、工程材料、灯具的名义向上诉人领取工程款约3691075.75元。（3）上诉人通过涉案工程账户支付被上诉人工程款11473353.52元，一审法院认定了11173353.52元，相差300000元，对此判决书未予明确。（4）上诉人提供的涉案工程《工程结算审计审定书》和关于侧石的《工程预（决）算单》系余姚市建筑工程咨询有限公司出具，一审法院对《工程结算审计审定书》予以认定，对《结算审核表》未予认定，自相矛盾。《工程预（决）算单》中有明确的工程项目侧石的支付依据，工程实际也需要侧石，故一审法院对上诉人支出的侧石费未予认定，理由不足。

3.上诉人收取管理费系行业惯例。上诉人实际参与了涉案工程，包括垫资、奖金599万元，派吴勇参加管理，支付试验费14040元，在施工工程中参与与业主的协调会，故管理费应在被上诉人的工程款中予以扣除。管理费金额为1604420.68元（32053747元总收入-246万元保证金-139108元材料补差的利息损失-257724保证金利息-25630元退还的仲裁费=29171285×5.5%）。上诉人作为反担保人，替被上诉人承担担保款2834500元（包括本金、律师费、违约金），2015年11月30日，被上诉人、毛金钟向上诉人出具承诺，愿在涉案工程款中扣除，一审法院应予以处理。

综上，上诉人在涉案工程中总收入32053747元，总支出31173464.35元（未包括上诉人应当收取的管理费和担保款），上诉人不但不需要支付被上诉人工程款，反而被上诉人已拖欠上诉人款项。

宏通公司答辩称：1.被上诉人系实际施工人的身份事实，由相关证据支持并已由一审法院查明。涉案工程的相关费用均由被上诉人支付，具体包括工程保证金、工程中标通知书费用、工程人身保险费用、工程租用堆土方土地的费用、工程变压器施工及租赁费用、工程散装水泥筒租用费用、工程试验费、工程电费等。被上诉人提供的毛金钟与上诉人的法定代表人黄共奋、与萧山路桥项目经理鲁智君的通话录音，均认可涉案工程由被上诉人实际施工的事实。2.原审第三人并非实际施工人，上诉人向其支付款项无任何事实和法律依据。被上诉人不否认涉案工程中有原审第三人的存在，但其自始至终仅仅与毛金钟联系和发生关系，无权与上诉人及业主直接联系和发生任何关系。其也无权从上诉人处领取涉案工程款，且被上诉人对此并不知情也不可能同意和认可。3.上诉人采取欺骗手段，不与被上诉人签订合同，导致被上诉人只得被迫以录音等方式取得相关证据，以维护自身合法权益。工程延期长达两年有余，被上诉人垫付了巨额款项，上诉人又拖欠巨额工程款，被上诉人为及时支付工程款垫付了巨额款项，为此举债和贷款，并变卖处置了所有资产，现仍背负巨额债务，陷入困境。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

陈官松述称：2011年1月份开始原审第三人应业主单位和上诉人要求，接替了被上诉人的咸池项目工程后期的现场施工，担任施工人角色，负责业务联系，安排施工等。因施工需要，原审第三人向萧山路桥和上诉人领取了施工费用用于施工，被上诉人对此知晓并同意。原审第三人具体参与了涉案工程的后期施工，直到工程完工通过验收，得到了业主单位、代建单位和中标单位的一致认可。被上诉人从2011年1月份就退出了涉案工程的施工。原审第三人的施工行为有据可查，被上诉人在没有完成工程的情况下要求支付工程款是错误的。一审法院没有认定原审第三人的实际施工人身份，属认定事实不清。请求二审法院查明事实后依法改判。

余姚宏通公司一审诉讼请求：1.判令被告支付工程款17947730.44元，返还履约保证金2460000元，共计20407730.44元，并支付自2012年7月20日起至判决确定的履行日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2009年7月10日，原告支付给被告履约保证金2460000元。2012年12月萧山路桥出具《支付证书》，核定萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程咸池道口下穿立交引道钢材用量1260.33吨、水泥用量2942吨、路基土石方2.8万立方米、平均每公里造价3042.30万元。2013年12月17日，萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）经余姚市政府投资项目审计中心结算审计审定（复审）价值25672685元。2015年4月24日，经萧山路桥、凤山街道、余姚市萧甬铁路平改立工程建设指挥部结算，萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）最终结算价为29593747元。萧山路桥支付给被告“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”项目工程款共31325919.76元（其中包括履约保证金2460000元）。涉案的毛金钟系原告股东，毛军杰系原告前法定代表人。

另，申请人萧山路桥为与被申请人凤山街道、余姚市交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月1日向宁波仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭认定如下事实：2009年6月25日，萧山路桥就“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”项目中标，该项目的建设单位为余姚市交通运输局，余姚市交通运输局委托凤山街道负责实施该项目的建设管理工作。萧山路桥与凤山街道签订施工合同，合同规定工期为2009年9月6日起至2010年4月1日。同年7月，萧山路桥交纳履约保证金2460000元。2012年7月19日工程验收合格。2012年12月17日，工程审计完成，审计造价为25672685元。仲裁庭裁决如下：一、被申请人余姚市交通运输局于本裁决送达后十日内向申请人萧山路桥支付因工期延迟造成申请人各项损失合计3798600元，并以3798600元为基数，支付萧山路桥从申请仲裁之日即2014年9月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算的利息；二、被申请人余姚市交通运输局于本裁决送达之日起十日内向申请人萧山路桥支付因工期延迟造成的履约保证金利息损失257724元；三、驳回申请人萧山路桥的其他仲裁请求。本案仲裁受理费68725元，处理费1000元，合计69725元，由申请人萧山路桥承担44095元，由被申请人余姚市交通运输局承担25630元。

一审法院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，萧山路桥承包“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”项目施工后，将工程转包给被告，被告又将工程转包给他人（第三方）施工，违反了法律的强制性规定，因此被告的转包行为无效，但工程经竣工验收合格，承包人（实际施工人）可请求参照合同约定支付工程价款。

本案争议的焦点：实际施工人问题；工程款项的支付，并分析认定如下：1.实际施工人问题。原告认为本案实际施工人系其公司，被告认为原告与被告不存在任何法律关系，实际上跟被告存在法律关系的应该是毛金钟，并不是原告。依据采信的证据，2009年7月10日，原告支付给被告的2460000元系工程履约保证金，被告对此亦予以认可；原告的股东毛金钟与被告的法定代表人黄共奋以及与萧山路桥人员的通话录音中，均涉及涉案的咸池项目工程由被告转包给原告的内容；被告在银行往来款项当中亦直接支付给原告其他相应的工程款，而毛金钟系原告股东。基于上述事实分析，原告在涉案工程中实际投入了资金进行工程施工，故认定原告为涉案工程实际施工人。

2.工程款项的支付。原告起诉认为“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”最终结算价为29593747元，被告相继取得了上述全部工程款，现被告仅支付给原告工程款11646016.56元，尚欠工程款17947730.44元。被告认为原告在起诉状中陈述的被告仅支付给原告工程款11646016.56元与事实严重不相符，总的工程收入是结算价款加履约保证金共32053747元，所有上述款项由业主单位汇入萧山路桥，萧山路桥扣除2.5%的管理费之后汇给被告即31325919.76元，被告实际支付给毛金钟总额是15728578.50元，陈官松8601257.95元，还支付钢护栏费58784元、标牌费146533元、苗木费70000元、仲裁费69725元、律师费60000元、购买支票265元、税款1166445.14元、余姚市智博建材有限公司3337092元、侧石费用112035元，另外被告还要向毛金钟、陈官松总的收取12%的管理费，包括萧山路桥扣除的2.5%的管理费以及4%的税金。第三人陈官松认为其应被告请求参与咸池项目后期的具体施工作业，期间领取相应的工程款用于施工，上述行为均有据可查，符合法律规定。对此，（1）依据采信的证据，“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”由萧山路桥中标，后萧山路桥将工程转包给被告，被告又将工程转包给原告施工，“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”最终结算价为29593747元，萧山路桥在扣除了相应的管理费用后支付给被告31325919.76元（其中包括退还实际由原告所支付的履约保证金2460000元）。涉案工程税款支出1166445.14元，被告支付给余姚市神州公路标牌设施厂工程款146533元，支付给余姚市八仙交通安全设施厂工程款58784元，支付给余姚三七市永能苗木园艺场苗木费70000元，支付仲裁费69725元，支付律师代理费60000元，购买支票支付265元，支付给原告以及毛金钟（申请人为毛金钟等）4255225元，通过萧山路桥（咸池）项目部帐户支付给原告（请款人为毛金钟、毛军杰等）11173353.52元，支付给余姚市智博建材有限公司工程款3337092元，支付试验费、电费共94919.50元。以上款项支付合计20432342.16元。（2）被告认为被告方通过咸池项目部帐户支付给第三人陈官松等工程款共6866257.95元。依据采信的由萧山路桥出具的《支付证书》，该《支付证书》核定整个“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”水泥用量2942吨、钢材用量1260.33吨，而萧山路桥咸池项目部账户支付给原告（请款人为毛金钟、毛军杰等）的款项11173353.52元当中涉及的水泥数量8502.6218吨、钢材数量810.979吨；被告方通过咸池项目部账户支付给第三人陈官松等（请款人为陈官松）工程材料款当中涉及的水泥数量6424.97吨、钢材数量954.36吨，上述两笔水泥数量总额远超支付证书核定的水泥用量，钢材数量总额亦超过支付证书核定的钢材用量，因此超过支付证书核定的水泥、钢材用量而支付的水泥、钢材款与涉案工程缺乏关联，即难以认定上述超量使用的水泥以及钢材是否确系用于涉案的“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”，故该相应的款项不应计算在本案总工程款之中；但对被告方已经支付给原告方的水泥、钢材款（包含在通过萧山路桥咸池项目部账户支付的工程款11473353.52元之内），因原告方已实际签字领取，故应算入被告方已支付的工程款之中。考核上述客观事实，认定被告方（通过萧山路桥咸池项目部账户）支付给第三人陈官松等（请款人为陈官松）商品砼款280000元、钢材款1817654元，合计2097654元。

综合以上论述，认定被告（包括通过萧山路桥咸池项目部账户支付的款项）共支付工程款项22529996.16元，萧山路桥扣除管理费之后实际汇给被告31325919.76元（其中包括履约保证金2460000元），因此被告尚需支付给原告工程款6335923.60元。被告认为还应扣除管理费等，但原告与被告双方对此并无约定，亦未提供证据以证明其实际对工程进行了管理。原告诉请被告支付自2012年7月20日起至判决确定的履行日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，原、被告双方并未明确约定工程款以及履约保证金的支付与返还时间，涉案工程于2015年4月24日通过最终结算，因此工程最终结算完成之后被告方应将工程款和履约保证金及时支付、返还给原告方。被告认为其为原告在农村合作银行的贷款提供反担保而支付的款项，原告和毛金钟承诺可以在涉案工程结算款中予以扣除，但原告在本案对此并未予以明确同意，双方可另行理直。对原告的诉请中合法、合理的部分予以支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、被告余姚市天虹路桥工程有限公司支付原告余姚市宏通建筑工程有限公司工程款6335923.60元，并支付自2015年4月25日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；二、被告余姚市天虹路桥工程有限公司返还原告余姚市宏通建筑工程有限公司工程履约保证金2460000元，并支付自2015年4月25日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；三、驳回原告余姚市宏通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费143839元，由原告余姚市宏通建筑工程有限公司承担70468元，被告余姚市天虹路桥工程有限公司承担73371元。

二审中，上诉人提供如下证据：1.凤山街道“凤山政[2009]56号”文件，证明涉案工程建设指挥部总指挥系倪某的事实。2.倪某的部分工作笔记，证明倪某通过工作笔记的形式确认涉案工程自2011年1月起由原审第三人施工、上诉人参与工程管理、参加业主协调会的事实。3.《劳务分包合同》一份，证明原审第三人陈官松系涉案工程实际施工人和现场实际管理人的事实。4.《收条》一份，证明涉案工程项目部向原审第三人购买钢管，需要支付原审第三人钢管款257390元的事实。5.各种清单共五十份、《领（付）款凭证》十九份、《付款清单》六份、《欠条》三份、《送货单》三份、《产品供货合同》一份、《劳务分包合同》一份、《委托施工协议》一份、《工程施工合同》一份，证明涉案工程在2011年1月份以后由原审第三人实际施工，由其对外代表涉案工程签订合同、收取和支付工程款的事实。6.材料用量明细一份，证明涉案工程需要的钢材量和水泥量的事实。7.申请证人倪某、卢某出庭作证，证明原审第三人系涉案工程实际施工人、上诉人支付给原审第三人工程款8601257.95（1735000+6866257.95）元的事实。证人倪某称：其是凤山街道工作人员，现已退休。上诉人提供的笔记本是证人提供的。2009年8月份到2011年1月，涉案工程是毛金钟施工的，完成20%的工程量，400多万元，施工质量不好，涉案工程建设指挥部要求萧山路桥换人施工。萧山路桥叫来原审第三人施工，指挥部也认可，其在2011年2月14日开始涉案工程施工到2012年8月17日工程竣工，完成了80%的工程量。原审第三人没有签订书面合同。证人卢某称：其是凤山街道工作人员，现已退休，退休后因有工作经验仍在涉案工程建设指挥部工作。萧山路桥中标，由毛金钟施工，后期指挥部和萧山路桥联系后，从2011年2月开始由原审第三人施工，直到工程验收合格才撤出。原审第三人施工涉案工程后，毛金钟就不来涉案工程工地了。黄共奋是整个工程负责协调的，代表萧山路桥方。

被上诉人发表质证意见称：对证据1的真实性没有异议，但和本案无关，证人的身份请法院审查。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，笔记系自行制作，不能真实反映当时的情况，其中的原审第三人只有一个姓，不能证明其实际施工人的身份。对证据3的关联性有异议，该证据反而能证明被上诉人系实际施工人的事实，原审第三人没有权利领取工程款项。对证据4的真实性有异议，且与本案无关。对证据5的真实性、关联性都有异议，原审第三人是毛金钟叫过来施工的，材料款领取有毛金钟的签字；对领付款凭证有异议，原审第三人还有其他工程在做。对证据6的真实性有异议，清单是上诉人单方制作，工程所需的钢材量和水泥量在审核报告和支付证书中已经确认。对证据7证人倪某、卢某证言的真实性、关联性有异议，不能反映真实情况。证人是政府工作人员，涉案工程是政府工程，原审第三人之所以领取部分工程款是因为政府工作人员的推波助澜，纵容上诉人支付给原审第三人。原审第三人是向被上诉人承包了涉案工程的一些劳务，二审中上诉人提交了劳务分包合同，原审第三人是和被上诉人发生的关系。证人提到的原审第三人完成的工程量不符合事实。证人称原审第三人工程做得好，和事实不符。不能因为被上诉人工程做得不好就随便让原审第三人加入施工。

原审第三人经质证对上诉人提供的证据没有异议。

本院经审查认为：对证据1，与本案缺乏关联性，本院不予认定。对证据2，系证人倪某的个人笔记，其已出庭作证，应以其证言为准，故本院不予认定。对证据3、5，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人系与转包人、违法分包人存在工程承包关系的合同相对人，但证据3于2011年1月11日签订的《劳务分包合同》甲乙方落款分别由毛金钟和原审第三人签字、证据5中于2011年11月18日签订的《劳务分包合同》甲方落款也由毛金钟签字，该两份合同均无法证明上诉人与原审第三人存在涉案工程转包或分包关系的事实，证据5中的其他材料也难以证明上诉人与原审第三人就涉案工程存在转包或分包关系的事实，故本院不予认定。对证据4，与本案缺乏关联性，本院不予认定。对证据6，系上诉人单方面制作，真实性难以确认，本院不予认定。对证据7证人倪某、卢某的证言，均无法证明上诉人与原审第三人存在对涉案工程的转包或分包关系的事实，也不能证明上诉人支付给原审第三人工程款金额的事实，本院不予认定。

被上诉人宏通公司提供如下证据：1.涉及被上诉人股东的一审法院（2014）甬余陆商初字第412、413号、（2015）甬余陆商初字第385号、（2016）浙0281民初1315、3338、5019、8865号《民事调解书》；2.浙江法院网上公开的与被上诉人及股东有关的一审法院（2014）甬余民初字第1181号、（2015）甬余商初字第1413号《民事判决书》、（2016）浙0281民初3976号《民事裁定书》、（2015）甬余执民字第2549号、（2016）浙0281执917号之一、（2016）浙0281执1471号、（2016）浙0281执2404号、（2016）浙0281执3418号之一《执行裁定书》、（2016）浙0281执917号《执行决定书》；上述证据证明因承建涉案工程和上诉人拖欠工程款，被上诉人巨额举债的事实。

上诉人发表质证意见称：对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，被上诉人举债与上诉人无关。

原审第三人发表质证意见：对证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，不能证明待证的事实。

本院经审查认为：上诉人的质证意见成立，本院对被上诉人提供的证据不予采信。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人系与转包人、违法分包人存在工程转包、违法分包关系的合同相对人，故仅有实际参与工程施工的事实并不足以认定实际施工人。虽然上诉人与被上诉人未就涉案工程的施工签订书面合同，但在一审中，被上诉人提供了其向上诉人交纳履约保证金246万元、其向上诉人收取工程款、其为涉案工程与余姚市舜能电气有限公司签署《变压器租赁协议》、与宁波科环新型建材股份有限公司签订《散装水泥筒租用协议》、毛金钟为涉案工程签订《租用堆放土方协议》、变压器安装《工程施工委托协议书》、毛金钟与上诉人法定代表人黄共奋就涉案工程的通话录音等证据，结合毛金钟系被上诉人股东身份的事实，应该认定被上诉人与上诉人之间存在涉案工程的转包合同关系。因上诉人与被上诉人就涉案工程转包的法律关系无效，故被上诉人系涉案工程的实际施工人。上诉人主张被上诉人并非唯一的涉案工程实际施工人，原审第三人参与了涉案工程的后续施工直至工程验收合格也系涉案工程的实际施工人，但未举证证明原审第三人与上诉人之间存在涉案工程转包法律关系的事实。上诉人提供的凤山街道证明、原审第三人与被上诉人法定代表人毛军杰共同领取水泥款、原审第三人的自认等证据，仅能证明原审第三人实际参与涉案工程施工的事实，并不足以证明原审第三人与上诉人之间存在涉案工程转包关系的事实。相反，上诉人在二审中提供的签署于2011年1月11日的关于涉案工程的《劳务分包合同》，甲、乙方落款分别由毛金钟和原审第三人签字，由此证明原审第三人系与被上诉人之间发生的工程转包法律关系的事实。故本院认定原审第三人系与被上诉人之间存在工程转包法律关系，对上诉人关于原审第三人系与上诉人存在转包法律关系的实际施工人的主张不予采信。

一审中，上诉人提供了通过其自己账户支付给原审第三人款项的用款申请单九份、转账支票存根八份和银行贷记通知单一份，合计金额1735000元。虽然其中的七份转账支票存根上载明的用途是借款，一份转账支票存根和一份贷记通知单上载明的用途是往来款，但用款申请单上的“用款用途”注明了“咸池”或“工程款”，其中七笔款项支付时间在原审第三人参与涉案工程的施工期间，两笔发生在工程竣工以后，且原审第三人自认因工程施工需要向萧山路桥和上诉人领取施工费用，结合原审第三人系与被上诉人发生涉案工程转包关系的事实，该1735000元款项应被认定为上诉人向被上诉人支付的涉案工程款。同理，上诉人通过涉案工程项目部账户支付给原审第三人的6866257.95元，其中的十二份银行转账请款单的“请款人”为原审第三人，另一份的“请款人”载明“毛军杰代毛金钟”，十八份转账支票均由原审第三人领取，对应的增值税发票均为水泥、钢材，故也应被认定为向被上诉人支付的涉案工程款。因原审第三人和被上诉人之间存在涉案工程的转包关系，故他们之间就涉案工程款的结算，可以另行理直。

一审中上诉人提供的关于侧石的《工程预（决）算单》，因系复印件，故一审法院未予认定也无不当。涉案工程的合法承包施工人系萧山路桥，上诉人向萧山路桥转承包涉案工程，又将涉案工程转发包给被上诉人，该两次转包法律关系均属无效；故上诉人主张工程管理费，于法无据，一审法院不予支持并无不当。上诉人与被上诉人的担保关系与本案并非同一法律关系，一审法院对此不予处理，也无不当。

上诉人通过涉案项目账户支付给被上诉人的金额为11473353.52元，一审法院笔误为11173353.52元，本院予以纠正。

综上，本院认定上诉人已支付被上诉人的涉案工程款及为涉案工程的各项支出共计27598600.11元。萧山路桥扣除管理费后实际支付给上诉人31325919.76元（包括履约保证金2460000元），故上诉人尚需支付给被上诉人工程款1267319.6元，退还工程履约保证金2460000元。

据此，上诉人天虹路桥的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定部分事实失当，致案件实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持浙江省余姚市人民法院（2016）浙0281民初3271号民事判决第二项，即：余姚市天虹路桥工程有限公司返还余姚市宏通建筑工程有限公司工程履约保证金2460000元，并支付自2015年4月25日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；

二、撤销浙江省余姚市人民法院（2016）浙0281民初3271号民事判决第一、三项；

三、余姚市天虹路桥工程有限公司支付余姚市宏通建筑工程有限公司工程款1267319.6元，并支付自2015年4月25日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；

四、驳回余姚市宏通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

上述款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）

一审案件受理费143839元，由余姚市宏通建筑工程有限公司负担107220元，余姚市天虹路桥工程有限公司负担36619元。

二审案件受理费73371元，由余姚市天虹路桥工程有限公司负担26091元，余姚市宏通建筑工程有限公司负担47280元。

本判决为终审判决。

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审判长　　黄永森

审判员　　朱亚君

审判员　　赵保法

二〇一七年十二月四日

书记员　　桂红艳

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