余姚市宏通建筑工程有限公司与余姚市天虹路桥工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省余姚市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0281民初3271号

原告：余姚市宏通建筑工程有限公司。住所地：余姚市经济开发区**区振兴路综合楼**室。

法定代表人：向小春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚银华，浙江阳明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何祎祎，浙江阳明律师事务所实习律师。

被告：余姚市天虹路桥工程有限公司。住所地：余姚市阳明街道玉立路**号。统一社会信用代码：91330281144648404G。

法定代表人：黄共奋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑百军，浙江姚城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：管其炳，浙江姚城律师事务所律师。

第三人：陈官松，男，1971年8月19日出生，汉族，住余姚市。

委托诉讼代理人：卜晓明，浙江姚城律师事务所律师。

原告余姚市宏通建筑工程有限公司（以下简称余姚宏通公司）与被告余姚市天虹路桥工程有限公司（以下简称余姚天虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2016年2月5日向本院起诉，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定先行调解，因调解不成，本院于2016年4月13日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭分别于2016年6月15日、2017年2月24日两次公开开庭进行了审理。被告余姚天虹公司申请追加陈官松为本案第三人，本院予以准许。第一次庭审，原告余姚宏通公司的委托诉讼代理人姚银华，被告余姚天虹公司的委托诉讼代理人郑百军、管其炳到庭参加诉讼；第二次庭审，原告余姚宏通公司的委托诉讼代理人姚银华，被告余姚天虹公司的委托诉讼代理人郑百军、管其炳，第三人陈官松的委托诉讼代理人卜晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告余姚宏通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款17947730.44元，返还履约保证金2460000元，共计20407730.44元，并支付自2012年7月20日起至判决确定的履行日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年6月25日杭州萧山路桥工程处（以下简称萧山路桥）中标了余姚市交通运输局“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”项目，并随即将该工程转包给被告，被告又将该工程全部交由原告实际施工。双方约定：原告先行支付履约保证金246万元，工程造价预计2600万元（最终以审计决算为准），工期210天等。2009年7月10日，原告支付了履约保证金246万元。该工程全部由原告施工完成。2012年7月11日工程完工，2012年7月19日工程验收，2012年12月17日工程审计完成，审计造价为25672685元。由于发包单位的原因，工期延长致材料及劳动工资等上涨，劳动工资及食堂等费用开支增加，相关设备和场地租赁费用增加。因与发包单位无法达成一致，萧山路桥向宁波仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年3月31日作出（2014）甬仲裁字第167号裁决书。2015年4月24日，萧山路桥与发包单位达成了最终结算书，确定萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）最终结算价为29593747元，萧山路桥和被告相继取得了上述全部工程款。现被告仅支付给原告工程款11646016.56元，余下款项经原告多次催讨，被告拒不支付。原告股东为支付该工程相关款项，已相继处理了许多房屋和车辆，并向银行和他人借款，为此负下巨额债务，导致经济生活发生严重困难。为依法维护原告的合法权益，根据《合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，特向贵院提起民事诉讼，请求依法裁决。

被告余姚天虹公司辩称：一、要求驳回原告的诉讼请求。原告在事实与理由中陈述工程由被告全部发包给原告，以及工程全部由原告施工完成与客观事实不符。实际上原告公司与被告不存在任何的法律关系。跟被告存在法律关系的应该是毛金钟，并不是原告公司。工程没有全部发包给毛金钟，前期工程由毛金钟施工，后期2011年1月由陈官松施工。其他附属工程包括绿化、路牌、钢护栏由被告直接发包给另外第三人施工完成。所以不存在全部发包给原告，也不存在全部由原告施工完成的事实。二、原告在起诉状中陈述的最终决算价格29593747元是正确的，这个数据包括审计造价25672685元以及补差（包括支付工期迟延损失3798600元、以3798600元为基数的利息139108元，履约保证金利息损失257724元，业主单位承担仲裁费25630元），减去300000元得出的，总的工程造价是29593747元加2460000元履约保证金，32053747元是总工程款。原告在起诉状中陈述的被告仅支付给原告工程款11646016.56元与事实严重不相符。总的工程收入是结算款加履约保证金共32053747元，工程整个的支出，所有上述款项由业主单位汇入萧山路桥工程处，萧山路桥工程处扣除2.5%的管理费727827.24元汇入被告天虹公司，即31325919.76元，被告公司实际支出给毛金钟总额是15728578.50元，陈官松8601257.95元。支付给毛金钟、陈官松是通过两个帐户，一个是以项目部设立的帐户，还有一个是被告公司的帐户。因为当时工程款没有下来而工程需要钱，作为被告公司也是先行垫付。三、原告起诉状陈述全部发包给原告，全部由原告施工是不正确的。支出情况：钢护栏支出58784元，标牌146533元，苗木70000元，仲裁费69725元，律师费60000元，购买支票265元，税款1166445.14元。被告直接支付给余姚市智博建材有限公司金额是3337092元，这个是毛金钟、陈官松项目中采购的材料，部分由被告直接支付，部分由毛金钟、陈官松两个人向被告领取款项后支付，侧石费用112035元。被告向毛金钟、陈官松总的收取12%个点的管理费，包括萧山路桥2.5%个点的管理费，4%个点的税金，所以总工程款要扣除12%个点。综上，“咸池”工程被告不仅没有拖欠工程款（保证金算上），反而是原告拖欠被告款项，故恳请法院查明本案事实，驳回原告的全部诉请。

第三人陈官松辩称：一、第三人应被告要求具体负责参与了萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程咸池道口下穿立交引道工程（以下简称“咸池项目”）后期工程的具体现场施工作业。二、在施工过程中，因施工需要，第三人分别向杭州萧山路桥工程处及被告处领取工程施工费用，上述费用均通过上海浦东发展银行帐户领取。三、第三人作为咸池项目后期工程现场实际施工人，具体参与作业施工，直至该工程全部完工，并通过验收。第三人的施工得到业主单位、代建业主单位、中标单位等的一致认可及肯定。综上，第三人应被告请求参与咸池项目后期的具体施工作业，期间领取相应的工程款用于施工，上述行为均有据可查，符合法律规定。原告在没有参与完成咸池项目全部工程的情况下，却要求结算全部工程款项，于法无据，且背离了客观事实，故请求驳回原告的全部诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

一、原告余姚宏通公司向本院提交了下列证据，经庭审质证，本院作如下认定：

1.补充凭证、转帐支票、交易清单、仲裁裁决书、最终结算书1组，拟证明原告支付工程履约保证金以及工程最终结算价款的事实。被告余姚天虹公司对裁决书、最终结算书的真实性没有异议，认为最终结算书已经载明结算价格如何计算出来的；对银行凭证的真实性没有异议，认为246万元汇入被告方的帐户也是事实，但是这并不足以说明这个工程是被告和原告在发生关系，实际上与被告方联系的是毛金钟，至于毛金钟通过什么公司帐户汇入被告公司246万元保证金这个并不足以说明是原告与被告之间存在发包关系。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据整体反映了本案的相关事实，故予以采信；

2.项目开工申请报告1份、通话录音（附录音文字资料）1份，拟证明原告系实际施工人的事实。被告余姚天虹公司对开工申请报告的真实性没有异议，对光盘以及文字记录有异议，认为毛金钟与被告公司法定代表人黄共奋通话录音中的人应该是黄共奋，但这个与原告要举证证明的对象、内容存在差异，与萧山路桥项目经理的录音真实性无法确认，从录音过程来看并不能说明原告举证证明的内容，经理的回答仅仅是出于客套而已。第三人陈官松认为其不清楚。经审查，本院对项目开工申请报告予以采信，录音中涉及与被告方法定代表人黄共奋通话的内容予以采信；其他录音仅采信其形式上的真实性。

3.领（付）款凭证（复印件）、租用堆放土方协议（复印件）、往来款票据（复印件）、工程施工委托协议书、收款收据、变压器租赁协议、散装水泥筒租用协议、发票（复印件）、收据（复印件）1组，拟证明原告是实际施工人，相关协议中有原告的盖章，毛军杰曾经是原告公司法定代表人的事实。被告余姚天虹公司认为中标通知书的费用无法确认，缴纳保险费问题，前期工程的确由毛金钟施工，毛金钟在做工程中缴纳保险费也有可能性，但是并不能说明整个工程全部由毛金钟做的，也不能说明全部发包给毛金钟；租用堆放土方协议也是毛金钟在前期施工过程中要做的事情，大致时间应该也是在2009、2010年左右，租赁时间也是在2010年；变压器租赁协议签订在2009年8月，而发票中有2009年、2012年，跟本案关联性存在一定争议；对散装水泥筒租用协议当中毛军杰这个人被告方认可，在毛金钟前期施工的过程中是由毛军杰出面包括毛军杰向被告领款都是有的，租用协议的真实性很难确认；工程实验费的确存在，原告提供的关于实验费发票如果与被告在整个工程中支出相互一致可以确认，但上述证据不能说明整个工程由被告全部发包给原告，全部由原告施工完成的事实。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据当中的复印件因被告不予认可，故不予采信；对其他证据形式上的真实性予以采信。

4.竣工结算审核报告1份、萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程咸池道口下穿立交引道最终支付证书1份，拟证明主要材料即钢材、水泥的具体用量，第三人陈官松所收取的材料款项加起来已经超过了工程实际所需的材料款，因此陈官松所领取的钢材、水泥款等不是涉案工程的工程款。被告余姚天虹公司对三性均有异议，认为这个报告没有当事人确认，对证明对象也有异议，认为被告和毛金钟及陈官松是分包关系，合同相对人是毛金钟、陈官松，业主的义务是付钱给萧山路桥工程处，萧山扣掉管理费后付给天虹公司，天虹公司再将款支付给毛金钟、陈官松，至于款项用来购买什么东西，并不需要由被告来审查，被告作为分包方，只要付清就好了。第三人陈官松对三性均有异议，认为第三人受被告的指派从事施工，具体购买什么材料，第三人是无法控制和无法计算的，对于原告的证明内容有异议。经审查，本院对竣工结算审核报告形式上的真实性予以采信，最终支付证书由工程中标（承包）单位杭州萧山路桥工程处出具，内容与工程结算审计审定书相一致，证明力强，可作为定案依据。

二、被告余姚天虹公司向本院提交了下列证据，经庭审质证，本院作如下认定：

1.证明、领（付）款凭证（复印件）、数量清单（复印件）、委托施工协议书（复印件）、清单（复印件）、产品供货合同（复印件）1组，拟证明咸池平改立工程下穿立交引道工程前期由毛金钟施工，后期由陈官松施工，施工过程中陈官松对外代表咸池项目签订分包合同，支付工程款等的事实。原告余姚宏通公司认为除余姚市人民政府凤山街道办事处的证明之外，其他的证据均系复印件，被告应当提交原件。第三人陈官松认为其不清楚。经审查，本院对证明形式上的真实性予以采信；其他证据均系复印件，原告余姚宏通公司亦不认可，故不予采信。

2.萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）最终结算1份，拟证明咸池平改立工程工程款（包括余姚市交通局应承担的仲裁费25630元、工程款利息139108元、延迟退还保证金利息损失257724元，三项合计422462元）为29593747元，加上退的工程保证金2460000元，总计工程款收入32053747元的事实。原告余姚宏通公司对真实性没有异议，认为仲裁费与本案没有关联。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，该结算与本案相关，故予以采信；

3.支付系统专用凭证、上海浦东发展银行电汇凭证回单、上海浦东发展银行特种转帐贷方传票、上海浦东发展银行贷记通知、上海浦东发展银行补发入帐证明申请书1组，拟证明总包单位萧山路桥工程处扣除管理费后所支付的工程款总计31325919.76元（包括退还的履约保证金2460000元），该工程萧山路桥工程处收取管理费727827.24元的事实。原告余姚宏通公司对真实性没有异议。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据与本案相关，故予以采信；

4.税收电子转帐专用完税证、税收缴款书1组，拟证明咸池平改立工程纳税金额支出1166445.14元的事实。原告余姚宏通公司对真实性没有异议，对缴纳税款没有异议。第三人陈官松认为其不清楚。经审查，本院对上述证据予以采信；

5.内部施工协议、用款申请书、转帐支票存根、发票1组，拟证明咸池平改立工程已经支付给余姚市神州公路标牌设施厂工程款146533元的事实。原告余姚宏通公司对真实性没有异议，对关联性有异议，认为这个是被告和神州的关系，不一定是涉案工程的，如果有这个项目的话，也应该包含在审核报告里的，具体金额要以审核报告为准，额外支出的话不一定是涉案工程的。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据与本案相关，故予以采信；

6．内部施工协议、用款申请单、上海浦东发展银行网银转帐业务回单1组，拟证明咸池平改立工程已支付给余姚市八仙交通安全设施厂工程款58784元的事实。原告余姚宏通公司对真实性没有异议，对关联性有异议。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据与本案相关，故予以采信；

7.购销合同、工程结算单、用款申请单、转帐支票存根、发票1组，拟证明咸池平改立工程已经支付余姚三七市永能苗木园艺场绿化款70000元的事实。原告余姚宏通公司对真实性没有异议，对关联性有异议。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据与本案相关，故予以采信；

8.受理通知书、转帐业务回单、律师费发票、转帐业务回单1组，拟证明咸池平改立工程支付仲裁费69725元及律师代理费60000元的事实。原告余姚宏通公司对真实性没有异议，对关联性有异议。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据与本案相关，故予以采信；

9.收费回单、凭证领用单1组，拟证明咸池平改立工程支付购买支票工本费265元的事实。原告余姚宏通公司没有异议，第三人陈官松认为其不清楚。经审查，本院对上述证据予以采信；

10.工程结算审计审定书1份、工程（预）决算单1份（复印件），拟证明咸池工地支付侧石费112035元的事实。原告余姚宏通公司对审定书没有异议，认为被告应提供咸池工地侧石工程决算单的原件。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，工程结算审计审定书与本案相关，故予以采信；决算单审核表系复印件，原告亦不认可，故不予采信。

11.银行转账请款单、增值税发票、转帐支票1组，拟证明咸池平改立工程通过咸池帐户支付陈官松工程款6866257.95元的事实。原告余姚宏通公司认为2011年5月18日与2011年9月21日的两份请款单，都是陈官松领取的，两张金额500000元，但是所附增值税发票的编号是同一张，对这两份请款单的真实性有异议；有些增值税发票上的单位跟转帐支票上的单位不一致，对真实性、关联性有异议。第三人陈官松认为有本人签字的予以认可，其他的证据不清楚。本院认为，涉案的工程系萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）项目，重复使用、计算的增值税发票不予采信；对其他证据形式上的真实性予以采信。

12.用款申请单、转帐支票存根1组，拟证明咸池平改立工程通过天虹路桥公司帐户支付给陈官松工程款1735000元的事实。原告余姚宏通公司对支票存根的真实性没有异议，认为款项是否到账无法确认，对关联性有异议，存在其他工程的可能性。第三人陈官松对有其本人签字的予以认可，其他的证据不清楚。本院认为，上述证据中显示用途为借款，又无原告方人员签字，难以确定与涉案的工程即萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）项目的关联之处，故不予采信；

13.用款申请单、网银回单1组，拟证明咸池平改立工程通过天虹路桥公司支付毛金钟工程款4255225元的事实。原告余姚宏通公司对转到宏通公司的钱没有异议，认为转到毛金钟个人的钱无法确认是否到宏通公司的账上，还有其他人签字的也无法确认；原告方没有收到2011年4月14日的100万元、2012年1月19日的30万元、2012年4月24日的10万元、2012年6月12日的10万元、2012年7月23日的5225元这些款项。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据当中有原告方人员签字实际领取相应款项，与本案事实相关，可作为定案依据；

14.安装工程合同、协议书、转帐支票存根、增值税发票1组，拟证明咸池平改立工程通过咸池项目帐户支付给毛金钟工程款11473353.52元的事实。原告余姚宏通公司认为款项当中涉及到其他第三人，肯定不是支付给原告的款项，对有毛金钟本人签字的协议书没有异议，采购的东西是不是用于本案工程有异议；2011年11月15日的50万元，原告没有收到；2012年5月7日的14040元、2012年6月21日的675元、2012年9月5日的102795.75元、2013年2月6日的158280元、2013年2月6日的60万元、2013年2月7日的200万元，原告也没有收到；2013年2月7日的200万元是毛金钟向银行的借款，由被告天虹公司作担保，然后由被告天虹公司付给银行的。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据与本案事实关联程度高，具有较大证明力，可作为定案依据；

15.预拌混凝土加工（购销）合同、情况说明、请款单、审批单、发票、转帐支票存根1组，拟证明咸池平改立工程通过天虹路桥公司、咸池项目部帐户直接支付给余姚市智博建材有限公司商砼款3337092元的事实。原告余姚宏通公司对真实性没有异议，关联性有异议，认为其他工程中也有商砼款，有可能与其他的工程混在一起。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据与本案事实关联程度高，故予以采信；

16.发票、存根、请款单1组，拟证明咸池平改立工程通过咸池项目帐户支付给毛金钟试验费、电费共94919.50元的事实。原告余姚宏通公司对真实性没有异议。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据与本案事实相关，故予以采信；

17.用款申请单、存根、发票1组，拟证明咸池平改立工程通过咸池帐户支付给毛金钟工程款100万元的事实。原告余姚宏通公司对关联性有异议，认为这100万元跟原告没有关系，是萧山路桥公司与其他单位的往来款项，与本案没有关联，双羊集团公司跟原告没有任何业务关联往来。第三人陈官松认为其不清楚。本院认为，上述证据难以体现与涉案工程的关联之处，增值税发票与银行存根内容不能相对应，亦无原告方人员签字，故不作为定案依据；

18.农业银行进帐单（2012年7月9日）1份，拟证明除被告举证已经支付过的欠款之外，另外在2012年7月9日又支付了30万元给原告方（包括在咸池平改立工程通过咸池项目帐户支付给毛金钟工程款11473353.52元当中）。原告余姚宏通公司认为2012年7月9日的钱是存在的，没有异议，但是已经包括在被告自己列的清单中。第三人陈官松认为其不清楚。经审查，本院对该证据予以采信；

19.承诺书、民事调解书、民事裁定书、打款记录、用款申请单1组，拟证明原告在农村合作银行的贷款中2834500元是反担保，原告和毛金钟承诺可以在涉案结算款中予以扣除，第一笔是1390000元，第二笔是1444500元。原告余姚宏通公司对调解书、裁定书、打款记录没有异议，对于承诺书的真实性没有异议，认为是毛金钟个人做出的。第三人陈官松认为其不清楚，与其无关。经审查，本院对上述证据的真实性予以采信。

第三人陈官松未向本院提交证据。

综合以上举证、质证、认证情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定如下案件事实：

2009年7月10日，原告余姚宏通公司支付给被告余姚天虹公司工程履约保证金2460000元。2012年12月杭州萧山路桥工程处出具《萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程咸池道口下穿立交引道最终支付证书》，核定萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程咸池道口下穿立交引道钢材用量1260.33吨、水泥用量2942吨、路基土石方2.8万立方米、平均每公里造价3042.30万元。2013年12月17日，萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）经余姚市政府投资项目审计中心结算审计审定（复审）价值25672685元。2015年4月24日，经杭州萧山路桥工程处、余姚市人民政府凤山街道办事处、余姚市萧甬铁路平改立工程建设指挥部结算，萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）最终结算价为29593747元。杭州萧山路桥工程处支付给被告余姚天虹公司“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”项目工程款共31325919.76元（其中包括履约保证金2460000元）。涉案的毛金钟系原告余姚宏通公司股东，毛军杰系原告余姚宏通公司前法定代表人。

另，申请人杭州萧山路桥工程处与被申请人余姚市人民政府凤山街道办事处、余姚市交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，于2014年9月1日向宁波仲裁委员会申请仲裁。仲裁庭认定如下事实：2009年6月25日，杭州萧山路桥工程处就“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”项目中标，该项目的建设单位为余姚市交通局，余姚市交通局委托凤山街道负责实施该项目的建设管理工作。杭州萧山路桥工程处与余姚市人民政府凤山街道办事处签订施工合同，合同规定工期为2009年9月6日起至2010年4月1日。同年7月，杭州萧山路桥工程处交纳履约保证金2460000元。2012年7月19日工程验收合格。2012年12月17日，工程审计完成，审计造价为25672685元。仲裁庭裁决如下：一、被申请人余姚市交通运输局于本裁决送达后十日内向申请人杭州萧山路桥工程处支付因工期延迟造成申请人各项损失合计3798600元，并以3798600元为基数，支付杭州萧山路桥工程处从申请仲裁之日即2014年9月1日起至实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算的利息；二、被申请人余姚市交通运输局于本裁决送达之日起十日内向申请人杭州萧山路桥工程处支付因工期延迟造成的履约保证金利息损失257724元；三、驳回申请人杭州萧山路桥工程处的其他仲裁请求。本案仲裁受理费68725元，处理费1000元，合计69725元，由申请人杭州萧山路桥工程处承担44095元，由被申请人余姚市交通运输局承担25630元。

本院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，杭州萧山路桥工程处承包“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”项目施工后，将工程转包给被告余姚天虹公司，被告余姚天虹公司又将工程转包给他人（第三方）施工，违反了法律的强制性规定，因此被告余姚天虹公司的转包行为无效，但工程经竣工验收合格，承包人（实际施工人）可请求参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点：实际施工人问题；工程款项的支付。

一、实际施工人问题。原告余姚宏通公司认为本案实际施工人系余姚市宏通建筑工程有限公司，被告余姚天虹公司认为原告公司与被告不存在任何法律关系，实际上跟被告存在法律关系的应该是毛金钟，并不是原告公司。依据本院采信的证据，2009年7月10日，原告余姚宏通公司支付给被告余姚天虹公司的2460000元系工程履约保证金，被告余姚天虹公司对此亦予以认可；原告余姚宏通公司的股东毛金钟与被告余姚天虹公司的法定代表人黄共奋以及与萧山路桥工程处人员的通话录音当中均涉及涉案的咸池项目工程由余姚天虹公司转包给余姚宏通公司的内容；被告余姚天虹公司在银行往来款项当中亦直接支付给原告余姚宏通公司其他相应的工程款，而毛金钟系原告余姚宏通公司股东。基于上述事实分析，原告余姚宏通公司在涉案工程中实际投入了资金进行工程施工，故本院认定原告余姚宏通公司为涉案工程实际施工人。

二、工程款项的支付。原告余姚宏通公司起诉认为“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”最终结算价为29593747元，被告余姚天虹公司相继取得了上述全部工程款，现被告余姚天虹公司仅支付给原告余姚宏通公司工程款11646016.56元，尚欠工程款17947730.44元。被告余姚天虹公司认为原告在起诉状中陈述的被告仅支付给原告工程款11646016.56元与事实严重不相符，总的工程收入是结算价款加履约保证金共32053747元，所有上述款项由业主单位汇入萧山路桥工程处，萧山路桥工程处扣除2.5%的管理费之后汇给被告天虹公司即31325919.76元，被告天虹公司实际支付给毛金钟总额是15728578.50元，陈官松8601257.95元，还支付钢护栏费58784元、标牌费146533元、苗木费70000元、仲裁费69725元、律师费60000元、购买支票265元、税款1166445.14元、余姚市智博建材有限公司3337092元、侧石费用112035元，另外被告还要向毛金钟、陈官松总的收取12%的管理费，包括萧山路桥工程处扣除的2.5%的管理费以及4%的税金。第三人陈官松认为其应被告请求参与咸池项目后期的具体施工作业，期间领取相应的工程款用于施工，上述行为均有据可查，符合法律规定。对此，本院作如下分析、认定：

1.依据本院采信的证据，萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”由杭州萧山路桥工程处中标，后杭州萧山路桥工程处将工程转包给被告余姚天虹公司，被告余姚天虹公司又将工程转包给原告余姚宏通公司施工，“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”最终结算价为29593747元，杭州萧山路桥工程处在扣除了相应的管理费用后支付给被告余姚天虹公司31325919.76元（其中包括退还实际由原告余姚宏通公司所支付的履约保证金2460000元）。涉案工程税款支出1166445.14元，被告余姚天虹公司支付给余姚市神州公路标牌设施厂工程款146533元，支付给余姚市八仙交通安全设施厂工程款58784元，支付给余姚三七市永能苗木园艺场苗木费70000元，支付仲裁费69725元，支付律师代理费60000元，购买支票支付265元，支付给原告余姚宏通公司以及毛金钟（申请人为毛金钟等）4255225元，通过杭州萧山路桥工程处（咸池）项目部帐户支付给原告余姚宏通公司（请款人为毛金钟、毛军杰等）11173353.52元，支付给余姚市智博建材有限公司工程款3337092元，支付试验费、电费共94919.50元。以上款项支付合计20432342.16元。

2.被告余姚天虹公司认为被告方通过咸池项目部帐户支付给第三人陈官松等工程款共6866257.95元。依据本院采信的由萧山路桥工程处出具的《萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程咸池道口下穿立交引道最终支付证书》，该支付证书核定整个“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”水泥用量2942吨、钢材用量1260.33吨，而杭州萧山路桥工程处咸池项目部帐户支付给原告余姚宏通公司（请款人为毛金钟、毛军杰等）的款项11173353.52元当中涉及的水泥数量8502.6218吨、钢材数量810.979吨；被告方通过咸池项目部帐户支付给第三人陈官松等（请款人为陈官松）工程材料款当中涉及的水泥数量6424.97吨、钢材数量954.36吨，上述两笔水泥数量总额远超支付证书核定的水泥用量，钢材数量总额亦超过支付证书核定的钢材用量，因此超过支付证书核定的水泥、钢材用量而支付的水泥、钢材款与涉案工程缺乏关联，即难以认定上述超量使用的水泥以及钢材是否确系用于涉案的“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”，故该相应的款项不应计算在本案总工程款之中；但对被告方已经支付给原告方的水泥、钢材款（包含在通过杭州萧山路桥工程处咸池项目部帐户支付的工程款11473353.52元之内），因原告方已实际签字领取，故应算入被告方已支付的工程款之中。考核上述客观事实，本院认定被告方（通过杭州萧山路桥工程处咸池项目部帐户）支付给第三人陈官松等（请款人为陈官松）商品砼款280000元、钢材款1817654元，合计2097654元。

综合以上论述，本院认定被告天虹公司（包括通过杭州萧山路桥工程处咸池项目部帐户支付的款项）共支付工程款项22529996.16元，杭州萧山路桥工程处扣除管理费之后实际汇给被告天虹公司31325919.76元（其中包括履约保证金2460000元），因此被告天虹公司尚需支付给原告余姚宏通公司工程款6335923.60元。被告天虹公司认为还应扣除管理费等，但原告余姚宏通公司与被告余姚天虹公司双方对此并无约定，亦未提供证据以证明其实际对工程进行了管理。原告余姚宏通公司诉请被告支付自2012年7月20日起至判决确定的履行日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，原、被告双方并未明确约定工程款以及履约保证金的支付与返还时间，涉案工程于2015年4月24日通过最终结算，因此工程最终结算完成之后被告方应将工程款和履约保证金及时支付、返还给原告方。被告天虹公司认为其为原告在农村合作银行的贷款提供反担保而支付的款项，原告和毛金钟承诺可以在涉案工程结算款中予以扣除，但原告在本案对此并未予以明确同意，双方可另行理直。本院对原告余姚宏通公司的诉请中合法、合理的部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:

一、被告余姚市天虹路桥工程有限公司支付原告余姚市宏通建筑工程有限公司工程款6335923.60元，并支付自2015年4月25日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；

二、被告余姚市天虹路桥工程有限公司返还原告余姚市宏通建筑工程有限公司工程履约保证金2460000元，并支付自2015年4月25日起至本判决确定的履行之日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；

三、驳回原告余姚市宏通建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费143839元，由原告余姚市宏通建筑工程有限公司承担70468元，被告余姚市天虹路桥工程有限公司承担73371元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　朱章程

代理审判员　　洪露洁

人民陪审员　　徐建棠

二〇一七年五月八日

书　记　员　　周海燕

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