余姚市天虹路桥工程有限公司
余姚市宏通建筑工程有限公司、余姚市天虹路桥工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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浙江省余姚市人民法院
民事判决书
（2021）浙0281民初5982号
原告：余姚市宏通建筑工程有限公司。住所地：余姚市经济开发区南区振兴路综合楼206室。统一社会信用代码：91330281684279806J。
法定代表人：向小春，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：姚银华，浙江阳明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何祎祎，浙江阳明律师事务所律师。
被告：余姚市天虹路桥工程有限公司。住所地：余姚市阳明街道玉立路183号。统一社会信用代码：91330281144648404G。
法定代表人：黄共奋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郑百军，浙江姚城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：管其炳，浙江姚城律师事务所律师。
第三人：陈官松，男，1971年8月19日出生，汉族，住余姚市。。
委托诉讼代理人：卜晓明，浙江姚城律师事务所律师。
原告余姚市宏通建筑工程有限公司（以下简称宏通公司）为与被告余姚市天虹路桥工程有限公司（以下简称天虹公司）、第三人陈官松建设工程施工合同纠纷一案，经浙江省高级人民法院（2018）浙民再634号民事裁定书裁定，撤销宁波市中级人民法院（2017）浙02民终2002号民事判决及我院（2016）浙0281民初3271号民事判决，发回我院重审。我院于2021年7月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。2021年8月3日、8月18日两次召开庭前会议。2021年9月10日，本院组织原、被告及第三人核对账目并制作笔录。本案于2021年11月22日公开开庭进行了审理，原告宏通公司的委托诉讼代理人姚银华、被告天虹公司的委托诉讼代理人郑百军、管其炳、第三人陈官松及其委托诉讼代理人卜晓明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宏通公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1．判令被告支付原告工程款6866258元（按照总包萧山路桥支付的款项31325919.76元，减去被告已经支付的20732342.16元，再减去二审判决后被告支付给原告款本金部分3727319.60元，尚需支付6866258元），并以此为基数支付自2012年7月20日起至实际履行日止的利息损失，2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年6月25日杭州萧山路桥工程处（以下简称萧山路桥）中标余姚市交通运输局“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”项目，随即将工程转包给被告，被告又将该工程交由原告实际施工。原、被告约定：原告先行支付履约保证金2460000元。2009年7月10日，原告支付了履约保证金。该工程全部由原告实际施工，2012年7月11日工程完工，同年7月19日工程验收，同年12月17日审计完成，审计造价为25672685元。由于发包单位原因，工期延长致使材料及劳动工资等上涨，食堂费用、设备及场地租赁费用等开支增加，总包萧山路桥向宁波仲裁委员会提起仲裁。该委于2015年3月31日作出（2014）甬仲裁字第167号裁决书。根据仲裁裁决书，总包萧山路桥与发包单位于2015年4月24日达成最终结算书，确定最终结算价为29593747元。总包萧山路桥和被告天虹公司已取得上述全部工程款，被告未向原告付清工程款。经多次催讨未果，原告诉至法院。
被告天虹公司答辩称，本被告为案涉工程已经实际支出
35375368.95元，金额远远超出应付工程款。案涉工程最初由原告宏通公司的实际控制人毛金钟进场施工，后续由第三人陈官松实际施工，后续款项由毛金钟的侄子毛军杰和第三人陈官松共同向本被告领取，领取的工程款均支付用于案涉工程，至今未有其他人催讨工程款的情形。原审二审判决后，本被告又向原告支付4201904.60元。综上，本被告已经超额支付，要求驳回原告的诉讼请求。
第三人陈官松答辩称：案涉工程后期由第三人负责实际施工，并向被告天虹公司领取工程款，直至该工程全部完工并通过验收。第三人的工作业绩得到业主单位、代建单位、中标单位等一直认可。第三人负责实际施工期间的工程款均用于案涉工程。原告在没有完成全部工程的情况下，要求结算全部工程款与事实不符，要求驳回原告的诉讼请求。
原告宏通公司为证明其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1．补充凭证、转账支票、交易清单、仲裁裁决书、最终结算书共一组，用于证明原告支付工程履约保证金以及案涉工程最终结算价款的事实。被告天虹公司对该组证据的真实性无异议，确认收到原告宏通公司转账的2460000元，但该款系毛金钟通过原告公司账户发生的汇款，不足以证明原、被告之间存在发包、转包关系。第三人陈官松表示不知情。本院对该组证据的真实性予以采信。
2．项目开工申请报告及通话录音各一份，用于证明原告系案涉工程实际施工人的事实。被告对项目开工申请报告的真实性无异议，对通话录音有异议，认为无法证明原告系实际施工人，萧山路桥项目经理的回答仅是客套而已。第三人陈官松表示不知情。本院对项目开工申请报告及录音内容真实性予以采信。
3．领付款凭证、租用堆放土方协议、往来款票据（以上均为复印件）、工程施工委托协议书、收款收据、变压器租赁协议、散装水泥筒租用协议、发票和收据（复印件）共一组，用于证明原告系案涉工程实际施工人，相关协议上均有原告公司盖章，毛军杰是原告宏通公司的原法定代表人。被告认为，对复印件的真实性无法确认，案涉工程前期是由毛金钟进场施工的，毛军杰向被告领取款项也是有的，但不能说明整个工程都由被告发包给原告，事实并非由原告完成全部施工。第三人陈官松表示不清楚。本院认为，被告不认可复印件的真实性，原告也无其他证据佐证，本院对复印件不予采信，对工程施工委托协议书、收款收据、变压器租赁协议、散装水泥筒租用协议的真实性予以采信。
4．竣工结算审核报告、萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程咸池道口下穿立交引道最终支付证书各一份，用于证明钢材、水泥的具体用量，第三人陈官松领取的材料款项加起来已经超过工程实际所需材料款。被告对竣工结算审核报告的真实性、合法性、关联性均有异议，认为并没有当事人确认，购买钢材、水泥的具体用量不需要原告审核，被告天虹公司只要将工程款扣除管理费后付清即可。第三人陈官松认为，购买材料并不由第三人所控制或计算。本院认为，竣工结算审核报告由咨询单位出具，余姚市政府投资项目审计中心、建设单位、施工单位共同确认，对其真实性予以采信；最终支付证书由施工单位和监理单位确认，对真实性亦予以采信。
5．（2014）甬余陆商初字第412、413号、（2015）甬余陆商初字第385号、（2016）浙0281民初1315、3338、5019、8865号民事调解书、（2014）甬余民初字第1181号、（2015）甬余商初字第1413号民事判决书、（2016）浙0281民初3976号民事裁定书、（2015）甬余执民字第2549号、（2016）浙0281执917号之一、（2016）浙0281执1471号、（2016）浙0281执2404号、（2016）浙0281执3418号之一执行裁定书、（2016）浙0281执917号执行决定书共一组，用于证明因案涉工程被告拖欠工程款，造成原告巨额举债的事实。被告天虹公司对上述证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为原告举债与被告并无关系。第三人陈官松对真实性无异议，对关联性有异议。本院对上述证据的真实性予以采信。
6．支付给第三人陈官松的款项明细一组，用于证明第三人陈官松所做的工程量以及应该支付给第三人陈官松的劳务费为15439715元×17.5％=2701950.125元，另加劳务合同约定的价格；原告已经支付给第三人陈官松855000元的事实。被告及第三人对原告已经支付给第三人陈官松855000元金额无异议，但认为部分款项系其他费用。本院对上述证据的真实性予以采信。
被告天虹公司为证明自己的答辩意见，向本院提交以下证据：
1．领付款凭证、数量清单、委托施工协议书、清单、产品供货合同（以上均为复印件）、证明共一组，用于证明案涉工程前期由原告宏通公司的实际控制人毛金钟施工、后期由第三人陈官松实际施工；后期施工过程中，第三人陈官松对外代表咸池项目签订分包合同、支付工程款的事实。原告宏通公司对复印件不予认可。第三人陈官松认为对证明不知情。本院认为，原告对证据复印件不予认可，被告亦无其他证据佐证，本院对复印件不予采信，对证明的真实性予以采信。
2．最终结算一份，用于证明最终结算工程款为29593747元（包括余姚市交通局应承担的仲裁费25630元、工程款利息139108元、延迟退还保证金利息损失257724元），加上退的履约保证金2460000元，合计32053747元。原告宏通公司对真实性无异议。第三人陈官松表示不清楚。本院对该证据的真实性予以采信。
3．支付系统专用凭证、上海浦发银行电汇凭证回单、特种转账贷方传票、贷记通知、补发入账证明申请书共一组，用于证明总包萧山路桥扣除管理费后支付工程款31325919.76元，包括退还的履约保证金2460000元。该工程萧山路桥收取管理费727827.24元的事实。原告对真实性无异议。第三人表示不清楚。本院对该组证据的真实性予以采信。
4．税收电子转账专用完税证、税收缴款书共一组，用于证明案涉项目纳税支出1166445.14元的事实。原告对真实性及缴纳税款无异议。第三人表示不清楚。本院对该组证据的真实性予以采信。
5．内部施工协议、用款申请书、转账支票存根、发票共一组，用于证明案涉工程被告已经支付给余姚市神州公路标牌设施厂146533元的事实。原告对真实性无异议，但认为是被告与神州公司之间的关系，不一定是案涉工程，且不在审核报告当中，具体金额以审核报告为准。第三人表示不清楚。本院认为，原告在变更诉讼请求中涵盖了该笔款项，已经实际予以认可，故本院予以采信。
6．内部施工协议、用款申请单、浦发银行网银转账业务回单共一组，用于证明案涉工程被告支付给余姚市八仙交通安全设施厂58784元的事实。原告对真实性无异议，对关联性有异议。第三人表示不知情。本院对原告的质证意见予以采纳，对该组证据不予采信。
7．购销合同、工程结算单、用款申请单、转账支票存根、发票共一组，用于证明案涉工程被告支付给余姚市三七市永能苗木园艺场70000元的事实。原告对真实性无异议，对关联性有异议。第三人表示不清楚。本院认为，原告在变更诉讼请求中涵盖了该笔款项，已经实际予以认可，故本院予以采信。
8．受理通知书、转账业务回单、律师费发票共一组，用于证明案涉工程被告支付仲裁费69725元、律师费60000元的事实。原告对真实性无异议，对关联性有异议。第三人表示不知情。本院认为，原告在变更诉讼请求中涵盖了该笔款项，已经实际予以认可，故本院予以采信。
9．收费回单、凭证领用单一组，用于证明案涉工程被告购买支票工本费265元的事实。原告无异议。第三人表示不知情。本院对该证据予以采信。
10．工程结算审计审定书、工程预决算单（复印件）各一份，用于证明案涉工程被告支付侧石费112035元的事实。原告对审定书无异议，认为预决算单是复印件，应当提供原件。第三人表示不清楚。本院对原告的质证意见予以采纳，对该笔费用不予采信。
11．银行转账请款单、增值税发票、转账支票共一组，用于证明案涉工程被告支付给第三人陈官松工程款6866257.95元的事实。原告认为，2011年5月18日、9月21日的两份请款单都是陈官松领取的，金额500000元，但所附增值税发票编号是同一张，故对真实性有异议。第三人对本人签字的单据予以认可，其他的不清楚。本院对第三人签字确认的证据予以采信，对第三人直接向被告领取款项支付工程款的事实予以认定。
12．用款申请单、转账支票存根一组，用于证明案涉工程被告通过天虹公司账户支付第三人陈官松工程款1735000元的事实。原告对支票存根的真实性无异议，认为款项是否到账无法确认。第三人对本人签字的单据予以认可，其他不清楚。本院认为，原告对支票存根的真实性无异议，结合三方陈述，对第三人陈官松直接从被告处领取上述款项的事实予以认定。
13．用款申请单、网银回单一组，用于证明案涉工程被告通过天虹公司公司支付毛金钟工程款4255225元的事实。原告认为转给毛金钟个人的，无法确认是否进入宏通公司账户。第三人表示不清楚。本院认为，上述证据由原告方人员签字确认，原告在变更诉讼请求中也对该金额予以认可，故予以采信。
14．安装工程合同、协议书、转账支票存根、增值税发票共一组，用于证明案涉工程被告支付给毛金钟11473353.52元的事实。原告在变更诉讼请求中，对该金额予以认可。第三人表示不清楚。本院认为，原告已经实际予以认可，故本院予以采信。
15．预拌混凝土加工（购销）合同、情况说明、请款单、审批单、发票、转账支票存根共一组，用于证明案涉工程被告支付给余姚市智博建材有限公司商砼款3337092元的事实。原告对真实性无异议，认为关联性有异议，其他工程也要用到商砼。第三人表示不清楚。本院认为，原告在变更诉讼请求中对该笔费用予以认定，故对该组证据予以采信。
16．发票、存根、请款单一组，用于证明案涉工程被告支付给毛金钟试验费、电费共计94919.50元的事实。原告无异议。第三人表示不清楚。本院对该组证据予以采信。
17．用款申请单、存根、发票一组，用于证明案涉工程通过咸池账户支付给毛金钟工程款1000000元的事实。原告认为该款项是萧山路桥与其他单位的往来款，与本案无关联。第三人表示不清楚。本院认为，上述证据无法体现与本案的关联性，增值税发票与银行存根的内容不能相互对应，原告亦不认可，且该金额是否包括在之前领取的金额内不得而知，故本院不予采信。
18．农业银行进账单（2012年7月9日）一份，用于证明被告在2012年7月9日支付给原告方300000元（包括在支付给毛金钟工程款11473353.52元当中）。原告无异议。第三人表示不清楚。本院对该证据予以采信。
19．承诺书、民事调解书、民事裁定书、打款记录、用款申请单共一组，用于证明原告在余姚市农村合作银行的贷款中2834500元是反担保，原告和毛金钟承诺在案涉工程结算款当中予以扣除，第一笔是1390000元，第二笔是1444500元。原告对真实性无异议，认为承诺书是毛金钟个人作出的。第三人表示不清楚。本院结合双方陈述，对该组证据予以采信。
20．凤山街道“凤山政［2009］56号文件”一份，用于证明案涉工程建设指挥部总指挥系倪明友的事实。原告对真实性无异议，认为与本案无关。第三人无异议。本院对该证据的真实性予以采信。
21．倪明友的部分工作笔记，用于证明案涉工程后续由第三人陈官松实际施工、被告参与工程管理、参加协调会的事实。原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为笔记系自行制作，不能真实反映当时情况。第三人无异议。本院对原告的质证意见予以采纳，但结合本案其他证据，对案涉工程后期由第三人陈官松参与管理的事实予以认定。
22．劳务分包合同一份，用于证明第三人陈官松系案涉工程的实际施工人，负责现场管理的事实。原告认为无法证明第三人是实际施工人，其无权领取工程款。第三人无异议。本院认为，该证据的真实性原告无异议，予以采信，至于第三人陈官松是否为实际施工人的身份，本院在后文中进行阐述。
23．收条一份，用于证明案涉工程项目部向第三人购买钢材，需要支付第三人钢管款257390元的事实。原告对真实性有异议，认为与本案无关。本院认为，因原告不予认可，故难以采信。
24．清单（50份）、领付款凭证（19份）、付款清单（6份）、欠条（3份）、送货单（3份）、产品供货合同（1份）、劳务分包合同（1份）、委托施工协议（1份）、工程施工合同（1份），用于证明案涉工程在2011年1月份以后由第三人实际施工，由其作为对外代表签订合同、收取和支付工程款的事实。原告对真实性、关联性均有异议，第三人陈官松是毛金钟叫来施工的，材料款领取有毛金钟的签字；第三人还有其他工程在做，故对领付款凭证有异议。第三人无异议。本院认为，原告不认可证据的真实性，但结合各方陈述，对该工程后期由第三人参与施工的事实予以确认。
25．材料用量明细一份，用于证明案涉工程需要的钢材量和水泥量的情况。原告认为系单方自行制作，对真实性、合法性、关联性均不予认可，认为工程所需钢材量、水泥量在审核报告和支付证书上已经明确。第三人无异议。本院认为，该证据系单方制作，故不予采信。
26．证人倪明友、卢国华的出庭证言，用于证明第三人系案涉工程实际施工人，被告支付其工程款8601257.95元的事实。原告对真实性、关联性均有异议，认为不能反映真实情况；案涉工程为政府工程，证人为政府工作人员，推波助澜让被告将工程款支付给第三人；第三人与原告之间存在劳务分包关系，不能认为原告工程做的不好就随意让第三人加入施工。第三人无异议。本院认为，证人出庭并接受询问，对其证言的真实性，本院予以采信。
27．付款依据一组，用于证明二审判决后被告按判决支付原告4201904.60元，包括担保公司的代偿款2987773元，实际又支付1214131.60元的事实。原告无异议。第三人表示不清楚。本院对该组证据予以采信。
第三人陈官松未向本院提交证据。
审理中，本院召集原、被告及第三人于2021年9月10日进行三方对账。三方确认：1．原告股东毛金钟与第三人陈官松签订的劳务分包合同项下费用为3477000元；2．第三人陈官松管理工地期间，与原告公司现场管理人员毛军杰共同认可的工程款账目金额3583459元；3．第三人陈官松参与管理期间其余工程款确认1635621元，原、被告均未支付，第三人拿不出相应的支付凭证。
根据本院所采信的证据结合双方陈述，本院认定如下事实：2009年6月25日萧山路桥中标余姚市交通运输局“萧甬铁路余姚段电气化改造道口平改立工程（咸池）”项目。该工程转包给被告后，交由原告实际施工。原告为此先行支付履约保证金2460000元。案涉工程的劳务部分，由原告公司毛金钟与陈官松签订《劳务分包合同》，约定将案涉工程劳务包清工给陈官松。工程施工项目前期由原告公司毛金钟负责管理，后期由第三人陈官松参与管理。后期第三人陈官松管理期间，原告公司毛军杰、被告公司吴勇等人员均有相互配合工作，对此情况，原告公司及毛金钟均知情。2012年7月11日案涉工程完工，经审计造价为25672685元。由于发包方原因造成工期延期的各项损失，经宁波仲裁委员会于2015年3月31日作出（2014）甬仲裁字第167号裁决书，总包萧山路桥与发包单位于2015年4月25日确定最终结算价为29593747元，加上应当退还的履约保证金2460000元，合计32053747元。总包萧山路桥扣除管理费后，实际工程款为31325919.76元。本院于2017年5月8日作出（2016）浙0281民初3271号民事判决：被告天虹公司支付原告宏通公司工程款
6335923.60元；被告天虹公司返还原告宏通公司履约保证金2460000元；上述款项均按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率支付自2015年4月25日起至判决确定的履行日止的利息；驳回原告宏通公司的其他诉讼请求。一审判决后，被告天虹公司不服提起上诉。宁波市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）浙02民终2002号民事判决：维持一审判决第二项，被告天虹公司返还原告宏通公司履约保证金
2460000元，并支付相应的利息；撤销一审判决第一、三项，被告天虹公司支付原告宏通公司工程款1267319.60元，并支付自2015年4月25日起至判决确定的履行日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息；驳回原告宏通公司的其他诉讼请求。二审判决后，被告天虹公司向原告宏通公司履行4201904.60元。原告宏通公司提出申诉，浙江省高级人民法院于2019年4月10日作出（2018）浙民再634号民事裁定书，认为原审判决一方面认定天虹公司系与宏通公司存在案涉工程转包关系，因双方转包行为无效，故宏通公司为案涉工程实际施工人，而《劳务分包合同》系宏通公司股东毛金钟和陈官松签订，只能证明陈官松与宏通公司存在工程转包关系，陈官松虽参与案涉工程实际施工，但不足以证明其与天虹公司存在案涉工程转包关系；另一方面，在天虹公司与陈官松不存在直接转包关系，且没有宏通公司委托授权及同意情况下，将天虹公司以借款、往来款、材料款等名义支付给陈官松的款项，直接认定为支付给宏通公司的工程款，且天虹公司以钢材、水泥款名义支付给陈官松款项中钢材、水泥量，加上支付给宏通公司款项中涉及的钢材、水泥量已远远超过萧山路桥公司出具的支付证明书中核定用量，而陈官松也未能提供证据证明其领取的钢材、水泥款已全部用于案涉工程。因此，原审判决对天虹公司支付给陈官松的款项认定为已支付给宏通公司的工程款，认定事实不清，实体处理不当。退一步讲，即便原审判决认可陈官松实际参与了施工，考虑到天虹公司已支付给了陈官松部分工程款，为减少当事人诉累，应当组织三方当事人对各自完成的工程量进行核对，陈官松和天虹公司有义务提供证据证明陈官松实际完成的工程量，原审法院均未对该项基本事实进行审理，直接将天虹公司支付给陈官松的款项认定为支付给宏通公司的工程款，认定事实不清。综上，裁定撤销宁波市中级人民法院（2017）浙02民终2002号民事判决及余姚市人民法院（2016）浙0281民初3271号民事判决；本案发回余姚市人民法院重审。
本案在审理过程中，着重组织三方进行对账。根据共同确认的情况，第三人陈官松在参与管理期间实际向他人支付工程款为3583459元，另实际产生1636080元工程量，原、被告均未向他人支付，第三人虽无法提供支付凭证，但鉴于该工程完工已近十年，未有他人催讨工程款的情形发生，可以推定为第三人陈官松已实际支付。由此，第三人陈官松在参与管理期间共支付的工程款（不包括劳务）为5219539元，加上案涉工程《劳务分包合同》项下3477000元，第三人陈官松实际可就案涉工程领款8696539元。第三人已向原告宏通公司领款855000元，向被告天虹公司实际领款8601257.95元。
原告在变更诉请时已确认被告支付款项20732342.16元，二审判决后被告又支付的3727319.60元，加上第三人向被告领取的应付款项，被告就案涉工程所支付的款项已经超出总包萧山路桥支付的全部工程款。
本院认为，本案经三方对账后，收支金额是清楚的。争议的焦点在于第三人陈官松向被告天虹公司直接领取的款项用于支付案涉工程款是否能够视为被告天虹公司应当支付原告宏通公司的工程款，以及第三人陈官松超过工程款部分的款项，能否视为劳务费用直接向被告天虹公司领取。本案中，原、被告之间形成的建设工程转包关系，应属无效。合同无效情形下，建设工程顺利竣工并经验收合格，实际施工人可参照工程价款进行结算。客观上，案涉工程前期由原告公司毛金钟负责管理，完成部分工程量；后期由第三人陈官松实际管理并直至工程竣工并验收合格。被告天虹公司视工程进度而向实际管理人员及其他实际施工主体直接支付工程款，出于实情，并无不当。综上，就案涉工程，被告天虹公司已经超额支付工程款。原告主张被告支付工程款的诉讼请求，与本院查明的事实不符，不予支持。案涉工程履约保证金由原告先行支付，该款应当于最终结算后予以返还，被告已经按照原二审判决返还该款并支付了相应的利息，亦已履行完毕。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：
驳回原告余姚市宏通建筑工程有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费59864元，由原告余姚市宏通建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判长姚建林
人民陪审员许茶花
人民陪审员胡文慧
二〇二二年三月七日
书记员章思思
