宁波清大致汇科技有限公司、慈溪市力天建设有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终1850号

上诉人（原审被告）：宁波清大致汇科技有限公司,住所地慈溪市新兴产业集群区宗汉街道新兴一路1号。

法定代表人：王建平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王玥玮，该公司员工。

委托诉讼代理人：朱夏瑗，浙江同勉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：慈溪市力天建设有限公司,住所地慈溪市桥头镇五姓村。

法定代表人：徐如锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余天泽，浙江煜华律师事务所律师。

上诉人宁波清大致汇科技有限公司（以下简称宁波清大公司）因与被上诉人慈溪市力天建设有限公司（以下简称力天公司）合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2020年3月26日作出的（2020）浙0282民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法由审判员朱亚君对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。

宁波清大公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费及财产保全申请费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人系上诉人的第一中标人，上诉人于2018年8月8日当面将《中标通知书》交由被上诉人单位总工程师史迎辉先生，且第三方监理单位负责人于当日在场见证。该中标结果已向相关单位及各方投标人公开。但被上诉人并未按约履约，亦未向上诉人作出任何说明。故一周后上诉人向第二中标人发出新的中标通知书。根据《O.ME3D打印产业园建设工程施工招（议）标文件》第17.6条的约定，被上诉人在上诉人宣布招标结果后，拒绝履行投标承诺，投标保证金将作为违约金支付给上诉人。二、一审法院未将应诉通知等相关文书送达至上诉人，其审判程序违法。

力天公司辩称：一、上诉人并未向被上诉人交付中标通知书，被上诉人也未中标。被上诉人作为施工企业，付了60万元的投标保证金，如果确实中标的，不可能无任何理由的拒绝签订合同。二、本案工程最终也是无法签订合同的。上诉人在上诉中提交了原审法院（2019）浙0282民初882号民事判决书，宏润建设集团股份有限公司（以下简称宏润公司）支付了保证金还有诚意金，但是双方并未签订合同，因为本案中涉案工程根本就是没有的，自始至终本案上诉人并没有取得本案的土地证也没有工程的相应规划许可、用地许可。涉案工程的招标文件显示的是2018年5月份，根据被上诉人查询涉案土地的挂牌时间是2018年7月24日，实际上经被上诉人与国土局联系，正式签订合同是2018年8月17日，当时约定8月30日付土地款，后来因为上诉人没有钱付土地款，所以后来解除了土地使用权的出让合同，上诉人实际上是以招投标的名义向各个投标人索取保证金，借此来购买土地，后来因为筹集到的款项不够，所以事实上并没有取得土地，也就没有相应的工程。

力天公司向一审法院起诉请求：1.宁波清大公司返还力天公司的投标保证金60万元，并赔偿自起诉之日（2020年1月9日）起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.本案诉讼费由宁波清大公司承担。

一审法院审理认定事实：宁波清大公司为发包其厂房及办公楼、宿舍楼等建筑工程需要，于2018年5月18日向包括力天公司在内的建筑施工企业发出了招标邀请，发送了《工程名称：O.ME3D打印产业园建设工程施工招（议）标文件》（内附《招标邀请函》、前附表等）。《招标邀请函》中载明“如你愿意投标，需最晚在送达投标文件前三天交纳投标保证金60万元，从投标人账户或委托支付账户（提供支付委托书）一次性汇入招标人指定账户，投标保证金在投标人与中标人签订施工合同后的15天内向未中标人免息退还”。前附表“工期要求”中载明的土建工程工期为一年，自2018年7月18日开工（暂定），2019年7月17日竣工（要求用塔吊）。力天公司根据宁波清大公司的招标要求，向其提交了投标文件，亦根据宁波清大公司的招标要求于2018年6月17日向其交纳了投标保证金600000元。后，力天公司未中标，但宁波清大公司一直未向力天公司返还投标保证金，致本案纠纷。

一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，是双方当事人意思表示一致的产物；承诺生效时合同成立；依法成立的合同自成立时生效。宁波清大公司向力天公司发出招标邀请，力天公司向宁波清大公司提交投标文件，并按宁波清大公司的招标要求交纳了投标保证金；因力天公司未中标，宁波清大公司理当依约及时退还投标保证金。力天公司的诉讼请求合法，依法予以支持。宁波清大公司未到庭参加诉讼，依法缺席审理本案。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：宁波清大致汇科技有限公司于一审判决生效之日起七日内返还慈溪市力天建设有限公司投标保证金60万元，并赔偿慈溪市力天建设有限公司自2020年1月9日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取计4900元，财产保全申请费3520元，合计诉讼费8420元，由宁波清大致汇科技有限公司负担。

二审中，上诉人向本院提交以下证据：证据1.中标通知书一份，证明上诉人通知过被上诉人，且必须在收到5天内洽谈并签署施工承包合同事宜。证据2.投标补充说明二份，证明承诺如果中标，在规定的时间内缴纳履约保证金，由原先承诺的1000万元增加到1500万元。证据3.民事判决书一份，证明上诉人确实向被上诉人发送了中标通知书。

被上诉人对上诉人提供的证据经质证，提出中标通知书从未收到过，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据2没有异议，1000万元保证金予以认可，对1500万元的履约保证金的说明因为没有原件，对真实性、合法性、关联性均不予认可。对判决书的真实性、合法性没有异议，但是宏润公司提供的中标通知书，法院在证据认定意见中明确因上诉人对该份证据没有异议，法院才予以确认。仅仅是上诉人与第三方之间的判决，被上诉人并没有参与，也没有认可。

被上诉人提交浙江省土地使用权网上交易截图一份，证明2018年7月24日涉案土地刚刚开始挂牌，在招投标时，项目土地还没有落实。

上诉人经质证，表示对该证据不清楚。

本院经审查认为，上诉人提供的证据1因未能提交送达给被上诉人的相应证据，故该证据不能证明上诉人待证事实；被上诉人对证据2没有异议，本院予以确认；1500万元的履约保证金的说明因为没有原件，其真实性不予确认；对判决书的真实性予以确认，但该判决书中对关于上诉人向被上诉人发送了中标通知书的事实系根据宏润公司与上诉人的陈述确定，被上诉人对此未认可，而上诉人又无向被上诉人送达了中标书的证据印证，故该判决书也不能证明上诉人待证事实。而被上诉人提供的证据，因上诉人至今未对此提出反对意见，其真实性本院予以确认，可以证明在招投标时，项目土地还没有落实。

本院对原判认定的事实予以确认。另查明，在招投标时，项目土地还没有落实。2018年7月11日，力天公司向宁波清大公司出具投标补充说明一份，明确：我公司如能够中标，承诺在规定时间内交纳履约保证金壹仟万元，并用现金转账支付。一审法院根据（2019）浙0282民初882号一案中上诉人确认的地址向上诉人送达本案应诉的相关材料及裁判文书。

本院认为，力天公司根据宁波清大公司的招标邀请，向宁波清大公司提交投标文件，并按宁波清大公司的招标要求交纳了投标保证金。现因力天公司未中标，根据宁波清大公司《招标邀请函》，“投标保证金在投标人与中标人签订施工合同后的15天内向未中标人免息退还”，宁波清大公司理当退还投标保证金。宁波清大公司上诉提出力天公司系第一中标人，其于2018年8月8日当面将《中标通知书》交由力天公司总工程师史迎辉先生，且该中标结果已向相关单位及各方投标人公开，但力天公司否认收到该中标通知，而宁波清大公司又未能提供证据证明，故上诉人该主张证据不足，本院不予采信。上诉人上诉又提出原审法院未将应诉通知等相关文书送达至上诉人，其审判程序违法。对此，因原审法院根据（2019）浙0282民初882号一案中上诉人确认的地址、电话向上诉人送达本案应诉的相关材料及裁判文书、电话联系，程序并不违法，上诉人电话不接、材料不收不影响该送达的效力。

综上所述，宁波清大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人宁波清大致汇科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　朱亚君

二〇二〇年八月二十五日

书记员　　潘芬芬