某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏13民终260号 上诉人（原审被告）：***,男,1978年10月20日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：***，江苏序阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***,男,1983年1月6日出生，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：周新权，******事务所律师。 原审被告:慈溪市力天建设有限公司，住所地浙江省慈溪市桥头镇五姓村。 法定代表人：***，该公司执行董事。 原审被告:江苏**实业有限公司，住所地江苏省沭阳县马厂镇工业集中区58号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告慈溪市力天建设有限公司（以下简称力天公司）、江苏**实业有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2022）苏1322民初11164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：1.***将涉案瓦工工程发包给***施工，截止目前，***已施工部分工程并未经过验收合格，其无权主张工程款。2.一审法院认定***对涉案工程已完成工程量占总产量比例的依据是鉴定机构出具的《工程造价咨询报告书》，而该报告书第二项也明确载明对涉案工程已完成工程量占总工程量的比例进行鉴定，但是该《工程造价咨询报告书》仅附有***已完成工程量清单，未附有总工程量清单，且鉴定机构违背客观事实将***未完成的部分工程量计入***已完成的工程量。***在一审中申请鉴定机构提供总工程量清单，鉴定机构拒绝提供，导致***无法对《工程造价咨询报告书》进行实质性质证，一审法院在此情况下直接作出判决，实际上剥夺了***的质证权利。3.《工程造价咨询报告书》中所列明的部分工程量并非***施工，在***未提供任何证据证明该部分由其施工的情况下，一审法院认定该争议部分系***施工，明显无事实和法律依据。4.《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”一审法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序，剥夺当事人辩论权利。本案中，***对鉴定机构出具的鉴定意见一直持有异议，一审法院应当依法通知鉴定人出庭作证，否则就是剥夺了***的辩论权利。虽然鉴定机构在一审中就***提出的异议进行了书面回复，但***对鉴定机构的回复仍有异议。综上，请求二审依法支持***的上诉请求。 ***辩称，1.对于鉴定已完成的工程量是经过双方在庭审中以及鉴定现场进行确认的，双方对于鉴定报告中已完成部分工程量是不存在争议的，在鉴定机构出具鉴定报告后，***向一审递交了书面的异议书，但是该异议时间已经超过了异议期，同时***自始至终未提供证据加以证实，***是在恶意拖延时间。2.一审审理案件不存在违反法定程序的问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。 力天公司、**公司未到庭参加诉讼。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.**公司、***给付***工程款649116.6元及利息（自2020年7月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算至付清款之日止）；2.力天公司对上述款项承担连带付款责任。 一审法院认定事实如下： 2017年3月20日，力天公司与***签订《工程施工管理承包协议》，约定***为沭阳“东方公馆”小区二期7-11#楼、裙房及地下室工程的实际承包人。 2018年5月17日，***以力天公司（甲方）名义与***（乙方）签订《瓦工承包协议》，约定***承建东方公馆小区二期9#、10#楼及地下室瓦工工程。第二条约定承包形式及承包价格：承包形式采取包清工方式，即包单价、包质量、包工期、包安全、***施工、包辅助材料、包工具用具及机械、包物价上涨引起的材料费用、人工上涨费用等。承包价格为80元/㎡（按建筑面积据实计算）。第三条约定承包价格中的工作内容：包括图纸范围内的所有瓦工工艺（包括基础铲土、清理淤泥、局部排水、砌砖胎膜、浇筑混凝土、砌筑、粉刷、防水保护层、二次结构全部内容、屋面工程的所有工序、公共部位的饰面，临建的砌筑粉刷、地面硬化等）；施工期间的文明施工（包括道路的清扫、现场清理等、工程中所有和瓦工相关的工作、安全生产、文明施工所必须的临时用工等）。第八条约定工程款的付款方式：本工程主体结构施工至12层后，甲方付给乙方总工程款的8%；主体结构施工至24层，甲方付给乙方总工程款的10%；主体封顶后，甲方付给乙方总工程款的10%；二次结构施工完成主体验收后，甲方付给乙方总工程款的12%；内外粉刷完成一半后，甲方付给乙方总工程款的15%，工程完工脚手架拆除后，甲方付给乙方总工程款的20%；工程单体竣工验收合格后，经甲方确认后，三个月内支付至总工程款的95%，余款在工程保修一年后付清。乙方中途退场的，工程款结算甲方按照已完工工程量的60%结算给乙方。如因乙方原因被甲方清退的，甲方不给于乙方任何补偿，乙方还需要承担给予甲方造成的损失，并承担所造成损失的两倍罚款。合同落款处甲方力天公司未加盖公章，授权委托人处***签字。 2018年10月29日，力天公司（乙方）、***（丙方）与宿迁友合置业有限公司（甲方）签订《解除协议书》，约定甲乙双方于2017年3月20日签订了沭阳“东方公馆”二期项目的施工合同，丙方为该项目负责人。现甲乙丙三方一致同意解除上述施工合同，并同时解除乙丙双方就该项目签订的内部承包合同，改由**公司与甲方签订合同，承包后续工程。施工合同解除后，已完工程结算事宜由甲丙双方自行处理，与乙方无关。丙方应支付乙方解除施工合同前应缴纳的各类税金675000元，应支付乙方管理费、补偿费、项目经理工资、项目进城备案所需的各类技术人员的养老保险金等共计1380000元。截止2018年10月25日止，乙方已收到甲方支付的工程款1350万元，扣除丙方已领用1285.9989万元，已收税金64.0011万元，丙方需补交141.4989万元剩余税费…… 2019年3月16日，力天公司与宿迁友合置业有限公司签订《工程结账单》，约定宿迁友合置业有限公司已付清各类款项，力天公司已开具全部发票。 本案诉前调解过程中，根据***申请，一审法院委托江苏拓新工程管理咨询有限公司对***已完成的工程量占总工程量的比例进行鉴定，鉴定结论：1.人防地库红线范围内已完成瓦工工程量占总工程量的94.86%。2.9#、10#楼已完成瓦工工程量占总工程量的27.78%。***支出鉴定费90000元。 一审法院另查明，案涉9#、10#***工程总面积为49592平方米，其中人防地库面积为6000平方米。***已向***付款合计为1125000元。其中2019年1月29日付款120000元，***向***出具收条，用途说明载明“含补上一个瓦工伍万元整”。另***于2015年5月23日向被告支付保证金300000元。 ***曾于2020年7月7日诉至一审法院要求**公司、***给付工程款340000元及利息。该案审理中，***主张其与力天公司之间系转包合同关系。因***未按期预交鉴定费用，导致鉴定机构将委托鉴定退回。一审法院于2021年3月17日作出（2020）苏1322民初6101号民事判决，驳回***的诉讼请求。 一审法院认为，***与***签订《瓦工承包协议》，约定***将其承建工程中的瓦工工程以包清工形式分包给***施工，双方之间形成建设工程分包合同关系。因***无相应的施工资质，该合同应属无效。但***已施工部分工程，***未对质量提出异议，且安排其他人员继续施工，故***应参照合同约定支付相应工程价款。 关于本案争议焦点一，即***主张***尚欠工程款数额如何认定。首先，关于***已完工工程价款数额问题，因双方对***已完工工程量无法达成一致意见，一审法院根据***的申请委托鉴定机构对该部分工程量进行鉴定。鉴定机构作出鉴定结论：人防地库红线范围内已完成瓦工工程量占总工程量的94.86%；9#、10#楼已完成瓦工工程量占总工程量的27.78%。***对该结论不予认可，主张鉴定意见书中所列明的部分工程量非***施工，且鉴定机构未提供案涉工程总工程量明细予以核对。一审法院认为，鉴定机构系依据***与***确认的工程量明细，结合现场勘验等对案涉工程量比例进行鉴定，***未提供相反证据予以推翻，故对鉴定结论予以采纳。根据***与***确认的总工程量及合同约定的单价，一审法院核算***已完成工程价款为1424116.6元（6000×94.86%×80＋49592×27.78%×80）。 其次，关于已付款问题，***主张其向***付款1125000元，***认可收到1075000元，但主张其中300000元系返还的保证金。一审法院认为，***于答辩意见中认可300000元系返还的保证金，对此事实予以确认。关于50000元，***向***出具收条载明收到该款项，虽然“含补上一个瓦工5万元”系***书写，但其与***收到70000元并出具金额为120000元的收条能够相互印证，结合***已完成工程范围包含前手班组施工部分，能够证实双方对***支付案外人的款项计算为***所得工程款达成一致意见。故一审法院确认***向***支付工程款825000元。 综上，***尚欠***工程款595116.6元。工程款利息为法定孳息，与当事人负有的付款责任同时产生。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方未对工程款利息作出约定，该利息标准依法应按中国人民银行同期同类贷款利率计算（该标准适用到2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程未交付使用，双方亦未对工程价款进行结算，***主张自其第一次起诉之日即2020年7月7日起计付利息，不违反法律规定，予以支持。 关于本案争议焦点二，即***要求**公司承担共同付款责任，力天公司承担连带责任是否成立。一审法院认为，**公司、力天公司均不应对***所欠案涉工程款承担付款责任。理由如下： 1.案涉瓦工分包合同相对方系***与***，***虽系**公司的法定代表人，但并未以**公司的名义与***签订合同。***主张**公司于后期加入工程承建，故应与***共同认定为合同相对方，无事实和法律依据，不予采纳。 2.***虽以力天公司名义与***签订合同，但该合同并未加盖力天公司印章，***亦陈述其签订合同时只认***，不清楚力天公司，且合同履行过程中均与***交接。以上能够证实***与力天公司之间不存在合同关系。力天公司主张其与***就案涉工程系转包合同关系，***在本案中虽未明确，但在另案中认可双方之间系转包合同关系，***主张***与力天公司之间系挂靠关系，未提供证据予以证实。故***以***与力天公司之间系挂靠关系，从而主张力天公司对案涉工程款承担连带责任，依据不足，不予支持。 力天公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。***与**公司、***调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内向***给付工程款595116.6元及利息（自2020年7月7日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5146元，鉴定费90000元，合计95146元，由***负担271元，***负担94875元。 双方当事人在二审中均未提交新证据。 ***对一审法院查明的事实没有异议，但对鉴定结论中所认定的工程量比例不认可。***对一审法院查明事实没有异议。对当事人没有异议的事实部分，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：1.***在涉案工程中已完成工程量占总工程量的比例及其所施工的工程量如何确定。2.一审法院审理程序是否适当。 本院认为，本案中，***对本案部分劳务工程已经施工，后因其他原因退出，***对***施工部分质量未提异议并安排其他人员进场继续施工，则***就其已施工部分有权参照合同约定主张工程款。对于***已施工部分与总工程量的比例问题，首先双方当事人对***的工程量进行了确认，并依据涉案工程的施工图纸，结合鉴定机构对现场的勘验及相关建设工程定额管理规定对工程量比例进行鉴定，其鉴定程序合法、结果符合法律规定，应予采信。且鉴定机构也回复，如果***需要总工程量清单，需要补充鉴定。而本案鉴定仅是鉴定工程量比例，并不需要就总工程量清单做专门鉴定，故对***该上诉主张不予支持。一审法院根据施工比例计算***所施工的工程量并无不当，本院予以支持。由于本案无需专门鉴定总工程量清单，且鉴定机构对总工程量清单问题已作答复，故一审法院对***申请鉴定机构人员出庭接受质证未予准许并无不当，本院予以支持。 综上，***的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9751元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　朱　海 二〇二三年三月十三日 书记员　　陈　莹