***与黄均、湖南省第五工程有限公司、永州市水工环地质工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘11民终3384号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月18日出生，汉族，住湖南省东安县。

委托诉讼代理人：羊忠新，湖南慎明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄均，男，1966年11月16日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人：盘铁志，湖南湘蓝律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。

法定代表人：叶有泉，公司董事长。

委托诉讼代理人：姜湘林，男，1973年12月10日出生，汉族，湖南省长沙市人，该公司职工，户籍地湖南省长沙市雨花区香樟路4号湘樟园19栋502房。

被上诉人（原审被告）：永州市水工环地质工程有限公司，住所地：湖南省永州市冷水滩区珍珠路256号。

法定代表人：范超，公司董事长。

委托诉讼代理人：陶明荣，男，1986年8月12日出生，汉族，该公司职工，户籍地湖南省永州市冷水滩区。

上诉人***因与被上诉人黄均、湖南省第五工程有限公司（以下简称工程公司）、永州市水工环地质工程有限公司（以下简称水工环公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2019）湘1127民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持***的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由黄均、工程公司、水工环公司承担。事实和理由：1.一审法院采信证据不当，认定事实错误。证人蒋先国、蒋紫云是事故的责任人，证词真实性存疑，两人未出庭作证，一审法院采信该证词不当。***对黄均提交的报账单的三性均有异议，一审法院却以***无异议为由予以采信错误。本案的真实情况是***向蒋先国及蒋先国的亲戚确认阀门关闭后，才去操作，是因蒋先国及蒋先国的亲戚的疏忽大意才造成安全事故，因此在该事故中，***不存在过错。2.一审法院适用法律错误。本案工程违法分包，最后由黄均个人承包，***实际上是与水工环公司之间存在雇佣关系，因此，本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，而应适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条。3.一审法院计算***受伤造成的损失有误。护理费计算错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，***护理天数为50天，因此护理费为60,798元/年÷365天×50天＝8328.5元；误工费计算错误，一审法院计算标准为2017年的数据，应采用2018年标准，为:52,645元/年÷365天×150天＝21,634.9元；鉴定费及交通住宿等费用一审法院没有计算；残疾赔偿金适用农村标准错误，根据相关法律及最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，***住所地已经规划为城镇，早就进行了土地征收，属于失地农民，且***一直在城镇工作，应该按照城镇标准计算。

黄均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。理由：1.黄均提交的证据充分证明黄均尽到了安全教育义务，在***受伤的过程中没有过错。2.***违反操作规程的故意或重大过失行为，是导致其受伤的直接原因，依法应承担此事故的全部或主要责任。3.黄均尽到了救助义务，为***垫付了全部的医疗费用及健康费用，使***的伤势能够及时得到救治，避免了因救治不力可能造成的损失。4.***是农村居民，其未能提供证据支持其可按照城镇居民标准的主张，依法应承担举证不能的法律后果，其要求按照城镇居民标准计算伤残赔偿的请求没有事实和法律依据。5.一审基于上述事实，只判决***承担20%的损失，已极大限度地照顾了***。

工程公司辩称，1.***不是工程公司的劳务者，而是水工环公司在与工程公司签订《分包合同》后，派往蓝山项目工地的劳务人员，在整个施工期间，工程公司从没有聘用过***，也从来未向***支付过任何劳务费，没有任何领导与被领导的关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第三款“单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡，指派单位为承担工伤保险责任的单位。”第五条“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，***在工作中受伤，应由其指派单位承担工伤保险责任的单位，并且，如仅为聘用人员，依照上述规定，应由被挂靠单位为其承担工伤。2.工程公司与水工环公司所签订的《分包合同》第七条明确要求水工环公司必须建立健全安全机构，定期做好班内安全教育，严格执行安全操作规程，在7.4条更是强调，由于乙方操作不当或违反操作规程等原因造成安全事故伤亡或他方伤亡或对项目造成损失的，由乙方负责处理并承担一切责任，由此可见，***的工伤赔偿不应由工程公司承担。

水工环公司辩称，无意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令工程公司、水工环公司、黄均连带赔偿***医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费等各项费用合计人民币128,986.6元；2.工程公司、水工环公司和黄均承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年工程公司承建蓝山县示范性中学建设工程项目。2018年5月26日黄均代表水工环公司与工程公司签订《高压喷桩基础工程专业分包合同》，该合同约定水工环公司委派黄均为施工现场负责人，负责施工期间现场施工技术、质量、进度、现场安全文明管理，与工程公司对接有关检查、验收和签证工作。同年6月26日黄均与水工环公司签订《蓝山县示范性中学建设项目施工内部委托施工承包协议》，该合同约定水工环公司按项目总结算的4%收取管理费，负责工程款到位后按双方约定及时支付工程款；黄均全包施工，自负盈亏，负责工程质量、安全风险。2018年2月，***在工程公司分包给水工环地质公司，黄均挂靠在水工环公司承揽的“蓝山县示范性中学建设工程项目”工地做工。6月30日，灌浆机发生堵塞，***在未关高压泵情况下匆忙疏通喷嘴，其右手被灌浆机射出的水泥击伤。7月1日至7月29日，***在永州市世安手足外科医院住院治疗，共花费医疗费11,326.6元。黄均已垫付11,626.6元。2019年1月1日，***委托永州市柳子司法鉴定，经鉴定***构成十级伤残，误工期150天，护理期50日，营养期40日。***在为工程公司、水工环公司、黄均工作时受伤。经审查，***因在上述施工过程致其右手受伤造成如下损失：医疗费11,326.6元，误工费19,970元（48,596元/年÷365日×150日），护理费5000元（100元/日×50日），营养费1200元（30元/日×40日），住院伙食补助费2700元（100元/日×27日），残疾赔偿金14,093元（14,093元/年×20年×0.1），精神损失赔偿金5000元，合计59,289.6元。

一审法院认为:本案系提供劳务者受害责任纠纷。***在施工过程中未确保安全的情况下，盲目操作，造成其右手受伤的损失应承担20%的责任。黄均挂靠水工环公司，依靠自己的设备、薄弱的专业能力和脆弱的安全保障情况下施工，疏于安全保障义务，其对***右手受伤的损失应承担60%的责任，即赔偿35,573.76元（59,289.6元×60%），已垫付11,626.6元，再给付23,947.16元（35,573.76元－11,626.6元）；水工环公司明知黄均挂靠其公司的名义施工，在施工安全欠缺保障的情形下，对***右手受伤的损失，与黄均承担连带赔偿责任。工程公司明知黄均个人技术、资金和安全保障能力有限，在水工环公司未与黄均签订分包合同的前提下，明确选用黄均施工存在重大过错，应对***右手受伤的损失承担20%责任，即11,857.92元（59,289.6元×20%）。***主张以城镇标准赔偿其残疾赔偿金的证据不足，该院对其该主张不予支持。***主张赔偿其交通费，其未提供证据证明，故该院对其该主张不予支持。工程公司主张***在工地从事劳务，其并未与本公司形成雇佣或劳动关系，本公司对其所受损失无任何赔偿责任；该院认为在水工环公司未与黄均签订分包合同的前提下，工程公司过于自信选用黄均施工存在重大过错，故对工程公司该主张不予支持。水工环公司主张其与黄均的承包协议载明安全义务由黄均负责，该院认为安全义务由专业、组织能力的公司承担具有确定性和可控性，但转嫁于个人，黄均的技术和专业能力则不足以保障安全，水工环公司存在重大过错，该院对其该主张不予支持。黄均主张***在未关闭高压泵的情况下盲目操作，应由***承担完全责任，该院认为操作灌浆机具有高风险性，黄均缺乏排除高度风险的相应机制与能力，将责任完全推卸于***，有悖于情理，该院对其该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、工程公司赔偿***11,857.92元；二、黄均赔偿***35,573.76元，已给付11,626.6元，尚需给付23,947.16元，水工环公司对该赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费2790元，减半收取1395元，***负担675元，工程公司负担180元，水工环公司、黄均负担540元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***向本院提交如下证据：证明一份及东安县城市总体规划图（2013-2030），拟证明***为城镇居民，其残疾赔偿金应按城镇标准赔偿。被上诉人工程公司对上述证据进行质证：证据的真实性无异议，合法性、关联性、证明目的有异议。1.证据没有出具证明的责任人签字，不符合合法性的要求；2.村委会和自然资源局出具的证明，与确认是否按城镇居民标准计算伤残赔偿金没有关联性；3.证明其主张，必须具备两个条件，一是在城镇有相对固定的工作和收入，二是经常居住地在城镇，该证据不满足此条件，法院应不予采纳。被上诉人水工环公司对上述证据进行质证：证据的真实性请法庭核实，希望以公安户籍部门出具的户口本为计算伤残赔偿金的依据。被上诉人黄均对上述证据进行质证：1.证据的真实性请法庭核实；2.证据的合法性、关联性、证明目的有异议。1.证据形式不合法，不符合“一人一证”、“单位出具证明必须要有责任人签字”的证据形式要求；2.证据与是否按照城镇居民标准计算伤残赔偿金没有关联性；3.证据未达到其证明目的，应以公安户籍部门出具的户口本为依据。根据最高法院司法的复函要求，***应提交以下两方面的证据，一是能够证明经常居住地在城镇的证据，二是能够证明主要收入来源地在城镇的证据。因此，建议法院不予采纳。本院对上述证据进行认证：***提交的证明有莲塘村委会、白牙市镇政府、东安县自然资源局加盖公章，结合莲塘村委会、东安县自然资源局加盖公章的规划图，虽形式上有瑕疵，但能够证明***常住地已纳入东安县城镇规划区范围，故对该证据本院予以采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，***常住东安县白牙市镇莲塘村13组的住所已纳入东安县城镇规划范围。上述事实有证明及规划图证实。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.***对事故造成的损失是否需要承担相应的责任。2.***上诉提出的各项损失如何计算。评析如下：

一、***在高压泵未关的情况下疏通喷嘴，导致右手被灌浆机射出的水泥击伤，其自身存在安全意识不足，操作不规范的情形，一审确认***承担自身损失的20%并无不当。***上诉提出是因蒋先国及蒋先国的亲戚的疏忽大意才造成安全事故，其不承担事故责任的理由，无证据证实，本院不予支持。一审综合全案，按照过错原则确定工程公司、水工环公司、黄均应承担的赔偿责任并无不当，本院予以确认。***上诉提出一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条确定责任划分错误的理由，本院不予支持。

二、***虽是农村户口，但因其住所地已被纳入城镇规划范围，因此依最高人民法院的相关答复，可参照城镇居民计算伤残赔偿金，为73,396元（36,698元/年×20年×0.1）。关于***上诉提出的护理费、误工费、鉴定费、交通住宿费等费用，按照湖南省公安厅交通警察总队公布的交通事故人身损害赔偿标准，护理费按居民服务、修理和其他服务业的标准计算为8387.3元（61,227元/年÷365天×50天），误工费按2018年统计的标准计算为22,144.9元（53,886元/年÷365天×150天），司法鉴定费按发票确定为1800元，交通住宿费由于***未提交相关的票据，对该费用不予支持。***的损失总计为125,954.8元（一审确定的原损失金额59,289.6元-原伤残赔偿金14,093元-原护理费5000元-原误工费19,970元＋伤残赔偿金73,396元＋护理费8387.3元＋误工费22,144.9元＋司法鉴定费1800元）。工程公司应赔偿***25,191元（125,954.8元×20%）。黄均应赔偿***75,572.9元（125,954.8元×60%），减去已给付的11,626.6元，还应赔偿63,946.3元，水工环公司承担连带赔偿责任。

综上所述，***的上诉请求部分成立。一审判决对护理费、误工费、伤残赔偿金的计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省蓝山县人民法院（2019）湘1127民初1141号民事判决；

二、被上诉人湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起五日内赔偿上诉人***25,191元；

三、被上诉人黄均在本判决生效之日起五日内赔偿上诉人***63,946.3元，被上诉人永州市水工环地质工程有限公司对该赔偿款承担连带赔偿责任；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2790元，减半收取1395元，由上诉人***负担350元，被上诉人湖南省第五工程有限公司负担265元，被上诉人永州市水工环地质工程有限公司、黄均负担780元。二审案件受理费2790元，由上诉人***负担560元，被上诉人湖南省第五工程有限公司负担560元，被上诉人永州市水工环地质工程有限公司、黄均负担1670元。

本判决为终审判决。

审判长　　唐向东

审判员　　刘久平

审判员　　周文静

二〇一九年十一月十一日

书记员　　周梅梅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。