河北国朔泵业有限公司、河北省涿州市建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省保定市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）冀06民终62号

上诉人（原审被告、反诉原告）：河北国朔泵业有限公司，住所地河北省保定市涿州市经济技术开发区科苑路11号，统一社会信用代码911306816958766301。

法定代表人：张建新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张海瑞，河北辅仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张帅，该公司办公室主任。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北省涿州市建筑安装工程公司，住所地涿州市范阳西路70号，组织机构代码10822132-3。

法定代表人：郑海旦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：凌华，该公司法务。

委托诉讼代理人：付威，该公司职员。

上诉人河北国朔泵业有限公司因与被上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，河北省涿州市人民法院经审理于2015年11月9日作出（2015）涿民初字第2523号民事判决书，河北国朔泵业有限公司不服该判决，提起上诉。我院于2016年4月13日作出（2016）冀06民终927号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。河北省涿州市人民法院依法重新组成合议庭审理了本案，并于2016年11月24日作出（2016）冀0681民初2027号民事判决。河北国朔泵业有限公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北国朔泵业有限公司的委托诉讼代理人张海瑞、张帅、被上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司的委托诉讼代理人凌华、付威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河北国朔泵业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销涿州市人民法院(2016)冀0681民初2027号民事判决书，依法予以改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理程序错误。1、上诉人一直提出被上诉人并不是与上诉人具有合同关系的适格主体，且一审判决书中已明确被上诉人所属涿州市建筑安装工程公司开发区分公司与上诉人签订《建设工程施工协议书》，一审法院在明知主体不适格的情况下仍强行判决，审判程序严重违法。2、鉴于本案涉及被上诉人以非法方式获取上诉人印章的刑事犯罪行为，上诉人曾建议一审法院以刑事案件转由公安机关立案侦查，但一审法院并未转由公安机关侦查。而对于一审法院在判决书中提到的被上诉人的书面质证意见，上诉人从未见过。二、原审法院认定事实不清，证据不足。1、被上诉人作为施工单位，缴纳民工工资保证金、施工保证金及投保意外伤害保险是其法定义务，在确保被上诉人承担相关责任后，保证金由收取单位予以退回，但一审法院却判决上诉人直接向被上诉人退还保证金及不可能退还的职工意外伤害保险金没有事实和法律依据。名义承建的，该案已由法院判决，故上诉人无退还相关保证金及职工意外伤害保险金的义务。2、本案工程工期延误完全是被上诉人下属分公司的自身原因，一审法院却不顾客观事实，仅依据被上诉人一方提交的涉嫌非法方式取得的沟通函，便做出了延误工期系上诉人责任导致的错误认定，首先该沟通确认函并未向上诉人送达，存在被上诉人一方以非法方式加盖印章之嫌，其次该确认函的内容并未得到上诉人的认可，无经办人员的签字，不符合上诉人公司对来往函件的签署方式，有违常理。3、关于所欠工程款，根据双方合同约定，上诉人无给付工程款920468元的义务，上诉人实际支付的5050000元工程款已远远超过了合同约定。而对于被上诉人给上诉人邮寄的《催款函》，上诉人并未对相关网页查询结果进行质证，且一审法院认定事实所依据的证据中也没有该网页查询结果，故一审法院据此认定上诉人对该《催款函》进行了签收，并未查明基本事实就认定上诉人拖欠被上诉人工程款系判决不公。

河北省涿州市建筑安装工程公司辩称，被上诉人就主张的各项损失已提交了充分的证据予以证实，且双方在工程完工后对相关款项的支付、数额、履行已经签章认可，应以其为准，上诉人主张其印章的加盖流程及人员应由上诉人做出解释。请二审法院驳回上诉，维持原判。

河北省涿州市建筑安装工程公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告方立即给付拖欠原告合同工程款920468元，返还原告垫付民工工资保证金人民币441080.04元，赔偿原告窝工、停工期间损失人民币154698元，至2015年6月30日上述拖欠款项迟延给付期间利息17753.4元，上述共计人民币1533999.44元；2、依法判令被告方按银行同期贷款利率给付迟延给付期间利息至付清之日止；3、诉讼费由被告方承担。

一审法院认定事实：2012年5月13日，原告所属涿州市建筑安装工程公司开发区分公司（乙方）与被告（甲方）签订合同编号为国朔GS-001《建设工程施工协议书》，约定由原告承建被告位于涿州市开发区工业园区腾飞大街西侧办公楼、库房、职工食堂的施工工程（注：该工程备案合同主体为本案原告及被告）。协议约定工期自2012年5月20日—2012年8月18日共计90天，约定为固定价结算方式，单价900元/㎡，共计4573620元。工程承包范围：包含但不限于图纸范围内的基础及主体结构工程、二次结构工程、屋面工程、装饰装修工程、强弱电工程、给排水工程、通风空调工程、消防工程等内容。2012年9月13日双方又订立GS-001（补01）补充协议（一）一份，对原协议内容进行增加，并约定新增范围工期于2012年11月15日竣工，单方造价260元/㎡，合计1321060元。协议约定工程款支付方式：每月支付工程进度款的70%，工程完工后15日内支付至实际完成量的80%，工程验收并结算完毕后30日内支付至结算价款的95%，余款5%待工程质量保修期满二年后，如无发生重大质量问题，28日历天内一次性付清。协议约定工程结算程序：工程经甲方、乙方验收后28天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，由甲方负责送审，最终结算以甲、乙双方确认的审核金额为准。对民工工资保证金、职工意外伤害险、施工保证金的查明事实：2012年7月6日双方协议约定：1、甲方确定乙方为河北国朔泵业有限公司办公楼、库房、职工食堂工程施工项目的中标单位，中标价为708.1936万元。2、按比例乙方已交付建设局民工工资保证金424916.16元和职工意外伤害险14163.88元，施工保证金2000元（合计441080.04元），但目前乙方只负责甲方项目部分工程（以甲乙双方2012年5月13日，合同编号国朔GS-001）签订的建设工程协议书的内容。乙方应按4573620中标价交纳，为285564.44元。其余代为甲方先垫付，乙方代甲方交155515.60元。如后期工程为乙方施工，相关费用由建设局相关部门退回；无论任何原因，乙方不能进行后期工程施工，以上费用合计441080.04元在乙方退场前，此款直接退回乙方，乙方将原始票据交由甲方。经查，该协议约定的后期工程原告未施工。对停工损失的查明事实：合同签订后，原告入场施工，施工期间曾有停工现象。对停工原因双方在庭审中有分歧意见。原告提交2012年7月13日双方盖章的文字材料一份，内容为由于甲方（被告）手续不全停工，停工时间自2012年5月27日至2012年7月12日，共计停工46天，给乙方造成损失总计154698元。被告对2012年7月13日材料中被告方公章使用提出无经办人员签字，不予认可，认为该书证系伪造，停工系因为下雨导致，与被告无关。并提交二审庭审笔录进行抗辩，原告二审中认可该公章加盖时间形成于2013年下半年，是为了向有关部门竣工验收。对所欠工程款的查明事实：该工程被告共付工程款505万元，双方对此无争议。原告提交双方签字确认的多份现场签认联系单、设计公司的设计变更通知单、四方盖章的工程洽商记录、被告确认的图纸资料等，并提交河北国朔泵业办公楼、食堂、库房工程结算书、显示办公楼、食堂、库房工程协议价款4573620，补充协议价款1321060，协议外项目价款75788,2112年5月27日至2012年7月12日停工费用增加价款154698，工程总价6125166。又提交协议外项目预算书，河北国朔泵业办公楼、库房、职工食堂（协议外项目、索赔及为甲方垫付民工工资保证金价款）统计表各一份，该表双方盖章确认，具体内容为：办公楼59573.22，库房-48173,69，食堂16893.89，其他项目47494.1，停工索赔154698，为甲方垫付民工工资保证金价款441080.04，价格合计671565.56。通过该套资料，可确定被告欠原告项外工程款75787.52元。因此本案被告应付工程款为：协议价款4573620元+补充协议价款1321060元=5894680元-已付工程款5050000元=844680元+项外工程款75787.52元=920467.52元。由于双方未就该工程的验收、工程款结算等达成一致意见，原告申请河北省涿州市公证处公证。2015年4月20日，公证处出具了（2015）涿证经字第77号《公证书》，对原告送达给被告《催款函》及相关材料的过程进行公证，《催款函》的内容为：被告拖欠原告工程款920468元，民工工资保证金424916.16元，职工意外伤害保险14163.88元，施工保证金2000元，总计441080.04元及利息，要求被告结算，并按银行同期贷款利率给付迟延给付期间利息。被告对此未予回复。原一审中被告曾申请法院查询该《催款函》投递情况，经法院咨询结果为已妥投。原告提交网页查询结果，显示：投递员魏小龙，电话189××××1811，2015年4月18日15：47：00投递并签收，签收人为单位收发章。在原告提交的以上证据材料中，被告对所涉及的本单位公章加盖情况提出质证意见，对只有公章无签字的证据基本不认可，认为公章曾被盗用，并向本院提交非法证据排除申请书和情况说明，原告对此也提出相反的书面质证意见。又查明，2012年6月28日，原、被告签订制式建筑施工合同一份（工程编号1306ab120025-001），该合同与上述协议、补充协议均为同一工程，系备案合同。该合同约定工期180天，自2012年7月1日-2012年12月27日。合同总价7081936元。在该合同第33.2条款中对实际竣工日期根据不同情形作出约定，即：实际竣工日期按下列情况分别确定：⑴工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期。⑵承包人已经提交竣工验收报告，发包人在收到承包人送交的竣工验收报告后28天内未能组织验收，或验收后14天内不能提出修改意见的，以承包人提交验收报告之日为实际竣工日期。⑶工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以使用之日为实际竣工日期。现该工程已实际退场，被告已实际使用，被告提交的原告2014年1月10日证明，原告在该证明中载明施工完毕的时间是2013年6月30日。被告庭审中认可2013年10月18日已对该建筑物进行装修使用。截止到2016年6月30日，本案所涉工程验收、监理相关资料未提供至涿州市工程建设监理有限公司。被告反诉证据：除与本诉中原告提交的协议一致外，又提交租赁合同二份及收据二份，李国良证明及收据各一份，旨在证明因原告延期导致的损失依据及损失数额1030000元。另提交协议乙方涿州市建筑安装工程公司开发区分公司2014年1月10日工程情况说明一份，以此证明原告自身原因延期交工，每延误一日应支付违约金一万元，最高不超过协议总金额的5%，按合同总标的的5%计算违约金应为294734元。上述事实，有以下证据能够认定：原告提交的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、法人身份证、授权委托书、受委托人身份证复印件、开发区分公司的营业执照、2015年4月20日涿州市公证处公证书（包含催款函、垫付民工保证金协议、中标通知、沟通函、工程情况说明、工程质量监督报告4份8页、工程分部工程质量验收记录、建筑节能分部工程质量验收表、竣工项目审查报告、河北省建设工程施工合同、结算书共两册、公证书、快递单）、网上快递查询打印凭证、原、被告双方合同价款统计表及协议外项目等统计表、垫付民工工资保证金协议书及付款凭证等、2012年7月13日、2013年8月7日原、被告双方沟通确认函、工程款支付申请表、编制说明及被告付款凭证、工程结算书、库房的竣工验收备案表、办公楼的勘察质量检查报告、保定市建设工程竣工验收报告、食堂的竣工验收备案表、涿州市建设工程竣工规划验收基本合格证；原告提交双方签字确认的多份现场签认联系单、设计公司的设计变更通知单、四方盖章的工程洽商记录、被告确认的图纸资料等，河北国朔泵业办公楼、食堂、库房工程结算书、2012年7月8日协议外项目预算书，河北国朔泵业办公楼、库房、职工食堂（协议外项目、索赔及为甲方垫付民工工资保证金价款）统计表一份，被告提交的2012年5月13日原告和开发区分公司所签订的施工协议、2012年7月6日被告和开发区分公司所签订的协议书（民工保证金）、2012年9月12日被告和开发区分公司签订的补充协议、工程款支付申请表、涿州市建筑安装工程公司开发区分公司（2014.1.10）情况说明、二审庭审笔录、建设工程委托监理合同、保险单、维修项目明细表；反诉原告提交建设工程施工协议书、法院依被告申请调取的涿州市工程建设监理有限公司出具的证明、反诉被告提交沟通函、开工许可证、协议外项目价款统计表，有双方当事人的陈述及庭审笔录在卷为凭。

一审法院认为，本案所涉及的建设工程施工协议书及补充协议真实、合法，应受法律保护。根据现有证据及双方当事人陈述，能够确定该工程已竣工并投入使用、被告已付原告505万元工程款的基本事实，对此双方均无争议。本诉原告主张以下内容：1、本诉中原告主张欠原告工程款920468元，依据是双方盖章确认的基础数据及其通过公证处向被告送达的催款函确定的数额。被告认为公章被盗用且否认收到该函的抗辩理由依据不足。该催款函送达被告后，被告未予回复，也未在诉讼过程中对工程量提出鉴定申请，且该工程已投入使用，故应认定原告主张。2、原告依据协议主张被告返还垫付民工工资保证金441080.04元，该款双方约定如后期工程为乙方施工，相关费用由建设局相关部门退回；无论何种原因，乙方不能进行后期工程施工，在乙方退场前，此款直接退回乙方。实际本案后期原告未继续施工，故按双方约定应由被告退还原告441080.04元。3、原告诉请被告赔偿窝工、停工损失154698元，提交的证据是双方盖章确认的证据，被告虽提出抗辩理由，但对公章真实性未予否认，其对盗用公章的陈述也未有相关证据支持，其提交监理日志真实性无法判定，且其无法推翻双方盖章的证据，故不能采信其抗辩理由。4、对原告主张的利息损失17753.4元，因双方对工程的结算等存在诸多分歧意见，导致工程价款基数此前无法确定，故在本案判决生效后起算较为适当。反诉原告主张以下内容：1、主张尽快办理竣工验收手续。因该工程已投入使用，视为被告已于自认的工程使用之日即2013年10月18日验收完毕。依据：法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日。2、主张反诉被告支付违约金，按合同总金额5%共29473元。因无法证明违约是本案原告造成，故无法得到支持。3、要求反诉被告赔偿损失1030000元，提交相关证据不予认定。关于被告申请非法证据排除问题，由于法院不具有侦查职能，在当事人对涉案公章真实性未加质疑的前提下，无法甄别其使用过程是否存在非法情形。故无法进行非法证据排除。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第二百八十四条，第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条之规定，判决如下：一、被告于本判决生效后十日内支付欠原告工程款920468元；返还垫付民工工资保证金、职工意外伤害险、施工保证金共计441080.04元；赔偿原告窝工、停工损失154698元，共计1516246.04元。二、驳回原告其他诉讼请求。三、驳回反诉原告（本诉被告）的反诉请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本诉案件受理费18606元，由原告（反诉被告）负担186元，由被告（反诉原告）负担18420元；反诉案件受理费8362元，由被告（反诉原告）负担。保全费5000元，由被告（反诉原告）负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人河北国朔泵业有限公司提交了河北省建设工程档案移交责任书，证实该责任书中划对勾的部分属于施工单位办理竣工需要提交的资料。被上诉人河北省涿州市建筑安装工程公司对上诉人提交的该证据的质证意见为：该文件不属于我国强制性法律法规，且未加盖相关印章，对其真实性、合法性、关联性均不认可。关于竣工验收的资料，被上诉人已按规定提交，已履行了相关义务。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，关于工程款问题，上诉人作为发包方，理应在工程竣工后按约定给付承包方工程款。关于所欠工程款的数额，被上诉人在一审中提供了双方盖章确认的基础数据及催款函，上诉人对此虽不认可，但并未提供相反的证据予以反驳，因此，上诉人应按照双方盖章确认的数额向被上诉人履行给付工程款的义务，而被上诉人亦应按照合同约定向上诉人履行交付完整的竣工验收资料并协助其办理相关手续的义务。关于是否应扣除5%质保金的问题，双方2012年5月13日签订的《建设工程施工协议书》中约定的该质保金的支付时间并非上诉人所称系工程质量保修期满两年后，且上诉人亦未提供充分的证据证实涉案工程存在重大质量问题，在涉案工程已交付使用三年多、保修期已满的情况下，一审判决上诉人给付被上诉人其欠付的所有工程款亦无不妥。关于上诉人是否应返还被上诉人民工工资保证金等441080.04元的问题，双方在2012年7月6日的协议中就此问题有明确约定：若被上诉人不能进行后期工程施工，则被上诉人所交的民工工资保证金、职工意外伤害险、施工保证金合计441080.04元应由上诉人退还被上诉人，现被上诉人并不认可2012年9月13日补充协议(一)中所涉工程为涉案工程的后期工程，且上诉人亦未提供其他证据证实相关后期工程系由被上诉人施工，故一审法院根据相关协议约定及双方的举证情况认定由上诉人返还被上诉人该项费用并无不当。关于停工损失问题，一审判决认定该事实的依据是双方盖章确认的相关证据，上诉人并不否认该证据中其公章的真实性，且亦未提供足以推翻该事实的证据，在此情况下，一审判决认定的该事实亦无不当，上诉人该主张理据不足，本院不予支持。关于诉讼主体问题，虽然法律赋予了依法成立的分公司享有诉权，但并不能因此排斥其设立机构作为独立的法人以自己的名义提起诉讼的权利，本案以被上诉人名义起诉还是以其分公司名义起诉是法律赋予被上诉人的选择权，被上诉人作为本案的直接利害关系人提起诉讼于法有据。关于非法证据排除问题，上诉人并未否认相关文件中加盖的其公司印章的真实性，对其所称被上诉人非法使用其公章的主张亦未提供相应的证据予以佐证，故一审法院在不具有侦查职能并无法确认被上诉人是否存在非法使用上诉人公章的情况下，未进行非法证据排除并无不当。

综上所述，河北国朔泵业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26968元，由上诉人河北国朔泵业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘　娟

代理审判员　　陈绍文

代理审判员　　康　然

二〇一七年三月十三日

书　记　员　　沈　飞