李某与中煤第五建设有限公司、繁峙县鑫茂建筑工程公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

山西省左云县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋0226民初354号

原告：李某，男，1965年11月1日出生，汉族，山西

省左云县小京庄乡屯军庄村人，住左云县云兴镇南关村。

委托诉讼代理人：吴某1，左云县法律援助中心律师。

被告：中煤第五建设有限公司，住所地江苏省徐州市淮

海西路241号。

法定代表人：吴某2，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘某1，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：许某，男，该公司员工。

被告：繁峙县鑫茂建筑工程公司，住所地繁峙县繁城镇

石龙街。

法定代表人：刘某2，该公司董事长。

原告李某与被告中煤第五建设有限公司、被告繁峙县鑫茂建筑工程公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年8月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人吴某1、被告中煤第五建设有限公司委托诉讼代理人刘某1到庭参加诉讼、被告繁峙县鑫茂建筑工程公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李某向本院提出诉讼请求:1.请求法院撤销左云县劳动

争议仲裁委员会做出的左劳仲裁字（2017）第12号裁决书；2.判决解除李某与中煤第五建设有限公司劳动关系；3.判决中煤第五建设有限公司支付李某工伤保险待遇237680元和解除劳动合同补偿金36650元共计274330元；4.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：左云县劳动争议仲裁委员会经过调查确认李某与中煤五建存在事实劳动关系，依据我国《劳动合同法》之规定，劳动者在同一时期只能建立一个劳动关系，而李某与中煤五建的事实劳动关系是经过法定的程序仲裁确认的，如有错误须经法定程序撤销，左劳仲裁字（2017）第12号裁决书改判违反《劳动争议调解仲裁法》第49条之规定。况且，左劳仲裁字（2017）第12号裁决书也认定李某“于2013年7月来中煤五建（金庄煤业）项目部工作”，但却裁决李某工伤赔偿责任由繁峙县鑫茂建筑工程公司承担，该裁决无事实和法律依据。另外，仲裁庭审中中煤第五建设有限公司提供的《劳务协议》，繁峙县鑫茂建筑工程公司并不认可，并提出该协议中，该公司的公章系伪造，且该公司已于2017年6月13日向当地公安机关报案，仲裁裁决书对此重要事实情节未予查实。中煤第五建设有限公司提供的银行转账凭证只能证明其双方有经济往来，而不能证实劳务分包关系。原裁决以此裁定由繁峙县鑫茂建筑工程公司承担李某的工伤赔偿责任，显然事实不清、证据不足。李某伤及腹部致小肠破裂，住院进行了手术治疗，住院治疗中煤第五建设有限公司从未垫付任何费用，更未安排陪护人员，故李某医疗费、营养费、护理费、交通费应予支持。本案工伤事故发生于2015年7月10日，中煤第五建设有限公司一直拒不为李某发放工伤保险待遇，依据《劳动合同法》之规定李某提出解除劳动合同关系，并要求中煤第五建设有限公司承担双倍的经济赔偿金。综上，李某请求法院支持其诉讼请求。

中煤第五建设有限公司辩称，其在金庄煤业确实承包过

井下矿务工程。中煤第五建设有限公司承包该工程后，未成立项目部，并将该工程转包给繁峙县鑫茂建筑工程公司。繁峙县鑫茂建筑工程公司设立了项目部，该项目部总负责人是刘忠，刘海平是负责人之一，他们在现场具体组织施工。刘海平不是中煤五建的工作人员。中煤第五建设有限公司经调查确认，李某与繁峙县鑫茂建筑工程公司设立的金庄项目部有事实劳动关系，繁峙县鑫茂建筑工程公司作为工程转包合同相对方，应当承担劳动用工的主体责任。仲裁委作出的劳动关系裁定书，是刘海平领取的，刘海平接到后未通报中煤第五建设有限公司，造成在中煤第五建设有限公司毫不知情下，被左云县劳动争议仲裁委错认为与李某有劳动关系。中煤第五建设有限公司与繁峙县鑫茂建筑工程公司项目部签订的劳务协议和安全生产协议书中，约定施工人员工伤由繁峙县鑫茂建筑工程公司负责处理，中煤第五建设有限公司概不负责。李某提供的工伤职工停工留薪期确认申请表、工伤职工劳动能力鉴定表和初次鉴定结论书由于是在中煤第五建设有限公司不知情的情况下作出的，中煤第五建设有限公司不认可；对李某提供的其它证据无异议。综上，李某要求赔偿费用应由繁峙县鑫茂建筑工程公司承担。

繁峙县鑫茂建筑工程公司未到庭,但向本院提交了答辩状。繁峙县鑫茂建筑工程公司辩称，繁峙县鑫茂建筑工程公司很多年前承揽过金庄煤业地上土建零星工程，没有承揽过井巷工程；且没有与中煤第五建设有限公司签订过任何井巷施工合同，任何冒用繁峙县鑫茂建筑工程公司名义，采用私刻繁峙县鑫茂建筑工程公司或者项目部印鉴的问题，繁峙县鑫茂建筑工程公司均不认可，繁峙县鑫茂建筑工程公司已就上述问题已向繁峙县公安局报案。综上，请求法院公正判决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：

李某提供的工伤职工停工留薪期确认申请表、工伤职工劳动能力鉴定表和初次鉴定结论书，本院认为，上述证据来源合法、内容真实、且与本案事实相关联，应予采信。

中煤第五建设有限公司提供的其委托诉讼代理人刘某1与刘海平三段通话录音，本院认为，由于刘海平未出庭作证，且中煤第五建设有限公司也未提供其他证据佐证通话人员身份及通话内容真实性，故本院对该证据不予采信。

中煤第五建设有限公司提供的其第五工程处平朔项目部与繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁项目部签订的《劳务协议》和繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁项目部出具的承诺书，本院认为，繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁项目部系繁峙县鑫茂建筑工程公司为麻家梁项目工程而设立的，不具有独立的法人地位，其无权与中煤第五建设有限公司第五工程处平朔项目部订立涉及金庄煤矿工程项目的《劳务协议》并出具涉及金庄煤矿工程项目的承诺书，中煤第五建设有限公司也未提供证据证明《劳务协议》签订和出具承诺书在繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁项目部授权范围内，且繁峙县鑫茂建筑工程公司对《劳务协议》和承诺书亦不予追认，综上，本院对上述证据亦不予采信。

中煤第五建设有限公司向繁峙县鑫茂建筑工程公司汇款凭证复印件三份及繁峙县鑫茂建筑工程公司收款收据复印件三份，本院认为，由于中煤第五建设有限公司未提供上述证据原件，无法核实上述证据真实性，故本院对上述证据亦不予采信。

中煤第五建设有限公司提供的其第五工程处平朔项目部与繁峙县鑫茂建筑工程公司麻家梁项目部签订的《安全生产管理协议书》，因该协议书未涉及金庄煤矿工程项目，与本案事实不具有关联性，故本院对该证据亦不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：

2013年7月，李某经人介绍到中煤第五建设有限公司金庄煤业工地工作，工种为场上杂工。2015年7月10日下午，李某在场上搬运皮带滚子摔倒受伤，在左云县人民医院住院治疗10日，经左云县人民医院诊断为小肠破裂、弥漫性腹膜炎，并行剖腹探查，肠破裂修补术。2015年9月23日左云县劳动仲裁委员会裁决，李某受伤前与中煤第五建设有限公司存在事实劳动关系。2015年11月30日左云县人力资源和社会保障局确认李某伤害为工伤。2016年11月1日大同市劳动能力鉴定委员会鉴定李某的伤情构成工伤九级。李某支出鉴定费400元。2017年2月20日大同市劳动能力鉴定委员会确认李某停工留薪期为八个月。中煤第五建设有限公司未给李某缴纳工伤保险费。2017年7月10日左云县劳动仲裁委员会裁决：双方自愿解除劳动关系，由繁峙县鑫茂建筑工程公司支付李某180164元。李某至今未收到任何工伤的赔偿和经济补偿。2014年山西省社会在岗职工平均工资48969元。

本院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应受法律保护，劳动者在因公伤残时应当依法享受社会保险待遇。职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇。因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：治疗工伤所支出的医疗费用及康复费、住院伙食补助费、生活不能自理的经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。职工因工伤遭受伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期间的工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

本案中，李某在工作中受伤致残，经左云县劳动仲裁委员会裁决和左云县人力资源和社会保障局确认李某与中煤第五建设有限公司存在劳动关系，且其伤害为工伤，故李某依法应当享受工伤保险待遇。由于中煤第五建设有限公司未为李某依法缴纳工伤保险费，且李某提出解除与中煤第五建设有限公司劳动关系，故与李某有劳动关系的中煤第五建设有限公司应向李某支付工伤保险待遇和经济补偿。李某诉称其受伤前日工资为150元，但未提供证据证实，本院认为其工伤保险待遇中工资标准应按2014年山西省社会在岗职工平均工资48969元标准计算。中煤第五建设有限公司辩称李某与其劳动关系仲裁裁决及李某工伤认定是在中煤第五建设有限公司不知情的情况下作出的，本院认为当事人对自己的主张应提供证据予以证实，中煤第五建设有限公司并未就其上述主张提供合法充分的证据予以证实，故对其上述辩解意见，本院不予采纳。

对李某工伤保险待遇和经济补偿，本院确认如下：

1、住院伙食补助费，李某主张其因伤在左云县人民医院住院10天，其住院伙食补助费应按每日50元计算10天共计500元，本院认为，李某主张不违反法律规定，应予支持；

2、护理费，李某主张护理费按2016年山西省居民服务业人均年收入36307元标准，计算停工留薪期8个月共计24205元，本院认为，根据李某提供的《大同市工伤职工劳动能力鉴定表》，李某不存在护理依赖，故对其在住院期间外的护理费不予支持，其住院内的护理费应参照2015年山西省居民服务业人均年收入36933元标准，住院时间10天计算为1011.86元（36933元/年÷365天×10天）。

3、停工留薪期待遇，大同市劳动能力鉴定委员会确认李某停工留薪期为8个月，故其停工留薪期待遇应计算为32646元（48969元/年÷12个月×8个月）。

4、一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性医疗补助金，根据大同市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定结论书》，李某工伤经鉴定系九级伤残，故其一次性伤残补助金应计算为36726.75元（48969元/年÷12个月×9个月）、一次性就业补助金应计算为36726.75元（48969元/年÷12个月×9个月）、一次性医疗补助金应计算为73453.5元（48969元/年÷12个月×18个月）。

5、鉴定费，李某提供的鉴定费发票可以证实其支出鉴定费400元，对此本院予以确认。

6、交通费，李某主张1000元，但未提供证据，根据李某就医及鉴定情况，本院酌情认定800元。

7、医疗费，李某主张10000元，但未提供证据，由于李某未提供医疗费票据，故对其主张医疗费，本院不予支持。

8、经济补偿，由于中煤第五建设有限公司未依法为李某缴纳社会保险费的，李某提出解除劳动合同，中煤第五建设有限公司应当向李某支付经济补偿，但该情况非中煤第五建设有限公司单方面终止或解除劳动合同双倍支付经济补偿情形，故对李某双倍支付经济补偿请求不予支持，本案中，李某2013年7月经人介绍到中煤第五建设有限公司金庄煤业工地工作至2017年7月左云县劳动仲裁委员会对本案工伤待遇作出仲裁裁决，共计4年，故李某主张经济补偿应按每满一年支付一个月工资的标准计算4个月共计16323元（48969元/年÷12个月×4个月）。

以上工伤保险待遇、经济补偿共计198587.86元。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、解除李某与中煤第五建设有限公司劳动关系；

二、中煤第五建设有限公司于本判决生效后三日内给付李某工伤保险待遇、经济补偿共计198587.86元；

三、驳回李某其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由中煤第五建设有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审　判　长　　赵　峰

审　判　员　　张　珍

人民陪审员　　孟广华

二〇一七年十二月二十日

书　记　员　　赵志媛