某某、贵州嘉丰建筑有限公司合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终3124号

上诉人（原审被告）：**，女，1978年6月20日出生，汉族，住成都市青羊区。

委托诉讼代理人：秦舰，四川精伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州嘉丰建筑有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区勇烈路泰联大厦B栋11层3号。

法定代表人：邓天波，总经理。

委托诉讼代理人：刘文俊，贵州贵达律师事务所律师。

原审第三人：张万林，男，1983年4月6日出生，汉族，住贵州省普安县。

原审第三人：谢刚，男，1965年5月8日出生，汉族，住贵州省册亨县。

原审第三人：束洪艳，女，1984年7月18日出生，回族，住贵州省兴义市。

上诉人**因与被上诉人贵州嘉丰建筑有限公司（以下简称贵州嘉丰公司）及原审第三人张万林、谢刚、束洪艳合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初15165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判**不承担还款责任。主要事实和理由：1.一审法院未审查双方签订的案涉《联合经营协议》是否有效。案涉《联合经营协议》，实质是建筑资质挂靠，根据相关法律规定应属无效。一审法院依据无效合同中的约定，判决**承担还款责任错误。2.一审法院依据《承诺书》，判令**承担责任错误。**出具《承诺书》的行为应系债务加入。**出具《承诺书》的目的，也是迫于贵州嘉丰公司的压力，真实意思并非承担责任。3.案涉工程的实际施工人为谢刚，也是实际债务人。贵州嘉丰公司向谢刚支付的工程款总额为6061100元，而生效判决认定的工程总造价为5345785.97元，差额为70余万元，而一审判决**承担1127621.81元，明显高于贵州嘉丰公司的实际损失。**签订协议后未参与工程施工，也从未收取任何的工程款，由**承担全部还款责任，显失公平。

贵州嘉丰公司辩称，1.本案系追偿权纠纷，《联合经营协议》的效力不属于本案审理范围，且合同效力不影响其中的清算条款。本案债务系因**承接案涉项目后，因施工问题与发包方发生诉讼纠纷，导致贵州嘉丰公司被强制执行1227621.81元款项，基于**的承诺，贵州嘉丰公司向**追偿。《联合经营协议》的效力，并不影响贵州嘉丰公司的追偿。2.一审法院结合**出具的《承诺书》中自愿还款的意思表示，以及**已经实际履行部分还款义务的事实，认定**承担还款责任正确。3.**与第三人之间的内部约定，并不能对抗贵州嘉丰公司，《承诺书》也不是债务加入。**与第三人之间的法律关系，同样也不是本案的审理范围。

原审第三人张万林、谢刚、束洪艳未参加本案二审诉讼。

贵州嘉丰公司因**借用资质对外承包工程后发生纠纷，导致贵州嘉丰公司承担责任，故诉请：1.**立即向贵州嘉丰公司返还款项1142024.85元；2.**以1142024.85元为基数按照月息2%支付逾期还款利息，暂计：161406.18元（实际应从2019年2月27日支付至全部款项清偿之日止，暂计算至2019年9月26日为161406.18元）。

一审法院认定事实：2013年8月14日，甲方贵州嘉丰公司与乙方**签订《联合经营协议》，主要约定：1.甲方同意乙方在兴义成立贵州嘉丰兴义分公司，乙方代表甲方在该地区范围内承揽工程业务。甲方协助乙方在当地办理分公司注册手续；2.承包合同二年一签，上交管理费为每年包干模式，包干费用为8万元，合同签订时，乙方一次性向甲方交纳第一年管理费8万元。若乙方在承包期内没有承接到工程业务，甲方已收的包干管理费不予退回。第二年开始，乙方中标总价1亿以内（含1亿）则甲方只收取8万元管理费，如超出1亿，则超出部分再按0.2%管理费收取，超出2亿，则超出2亿部分再按0.1%管理费收取；3.乙方在承包经营工程过程中发生的一切债权、债务及经济纠纷概由乙方承担。落款处，有贵州嘉丰公司盖章确认，**签字捺印确认。

同日，甲方**与乙方张万林签订《合作协议》，主要约定：甲方拥有贵州嘉丰兴义地区经营权，由甲乙双方共同经营贵州嘉丰兴义分公司，共同上交总公司年费8万元，并按照和总公司签订合同要求提点上交总公司；其他所有经营收入及中标项目管理费收入甲方占20%，乙方占80%。乙方负责分公司对外经营管理，设立前期费用，项目管理、对应收回的经营费用及时收回并上交分公司财务。乙方承担甲方和总公司签订的合作协议的所有内容，承担所有法律责任、经济责任；甲方不承担任何法律责任、经济责任。乙方在承包经营工程过程中发生的一切债务、经济纠纷、法律责任由乙方全部承担负责。本协议主要责任和义务均以甲方和总公司签订合同为基础，乙方独立执行并承担甲方和总公司签订的协议所有责任及义务；甲方不承担任何责任。落款处，双方签字捺印确认。

2014年11月28日，贵州嘉丰公司被确定为贵州省册亨县2014年公租房建设项目工业园区林鑫木材加工厂公共租赁住房标段的中标人。同年12月1日，发包人册亨县住建局与贵州嘉丰就中标项目正式签订《建设工程施工合同》。

2015年10月8日，**出具《承诺书》，主要载明：**承诺自2013年8月14日至2015年8月13日所经营贵州嘉丰兴义办事处期间产生的任何经济纠纷及经营期间承建项目的安全、债务、工程质量均由其自行负责，并承诺未经公司许可，私自用本公司资质、公章、法人章、财务章所办理的任何业务，均与公司无关，责任由**全权负责。**在经营期间承建项目列表清单上签字确认。同日，贵州嘉丰公司与**达成《关于收回贵州嘉丰建筑有限公司兴义办事处事宜》，主要载明：兴义办事处不再与公司续约，公司将收回办事处的管理权，并收回公司证件、印章、法人章、财务章等公司相关证件，从即日起办事处不能以贵州嘉丰名义办理与公司在建工程无关的工作，如有违背，则按私自伪造证件处理。同时**在兴义办事处相关资料交接明细（收回相关印章）上签字确认。

2017年11月21日，册亨县住建局就工业园区林鑫木业加工厂公共租赁住房项目诉至册亨县人民法院，要求解除其与贵州嘉丰公司签订的公共租赁住房建设施工合同，并主张贵州嘉丰公司退还多领取的工程款及承担违约责任。册亨县人民法院于2018年5月16日作出（2017）黔2327民初1044号民事判决书，判决贵州嘉丰公司向册亨县住建局返还工程款854214.03元，并承担从2016年6月1日起至判决确定给付之日止，以854214.03元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息以及支付工程质量保证金160373.58元。后因贵州嘉丰公司未按判决履行，册亨县住建局于2019年1月28日向册亨县人民法院提出强制执行申请。贵州嘉丰公司于2019年2月27日向册亨县人民法院交纳1227621.81元。2019年3月6日，册亨县人民法院出具（2019）黔2327执105号执行结案通知书，载明通过网络扣划贵州嘉丰公司1200359.57元，支付给至册亨县住建局。

2019年2月2日，**通过银行转账方式向贵州嘉丰公司转款10万元。

2019年2月27日，**出具《承诺书》，主要载明：**承诺于2019年3月5日内转入到贵州嘉丰公司账户内册亨县人民法院强制执行款1242024.85元，如未按承诺履行，贵州嘉丰停止拨付兴义办事处内所有项目的业务及工程款，并按月息3分计息，从承诺之日起算。因本人兴义办事处是与张万林合作经营，该承诺书也视为张万林本人同意。

一审庭审中，双方对于案件事实的陈述与争议如下：

（一）关于《联合经营协议》。贵州嘉丰公司与**均陈述双方《联合经营协议》载明要成立兴义分公司，但该分公司实际并未设立，双方签订《联合经营协议》初衷是为了**负责兴义区域的整体事务，并非为了册亨县2014年公租房建设项目一个项目签订，但最终在协议履行过程中，仅实施了这一个项目。（二）关于张万林、谢刚以及**的关系。贵州嘉丰公司称其与**是挂靠关系，**又用公司印章和谢刚签订案涉项目，**因为她负责的兴义办事处导致贵州嘉丰公司承担责任，才自愿出具《承诺书》，并称其并不清楚**与张万林的关系。对此，**称贵州嘉丰公司与其为挂靠关系，**与张万林、束洪艳是合作关系，兴义办事处所有项目都是由张万林负责，**与谢刚无任何关系。张万林称其与**最开始想设立分公司，但分公司实际未设立，只是其承接工程后，通过**挂靠贵州嘉丰公司，其与谢刚无任何关系。（三）关于张万林、谢刚责任。贵州嘉丰公司称其只与**签订了《联合经营协议》，并未与张万林、谢刚签订过其他协议，基于合同相对性以及**出具的《承诺书》，主张应由**承担还款责任。（四）关于《承诺书》，**称2019年2月27日出具的《承诺书》是受张万林欺骗，张万林称其自行承担所有责任，自己才签订。（五）关于逾期还款利息，贵州嘉丰公司称基于《承诺书》主张，对此**称不应计息，且过高申请调减。

一审法院认为，（一）关于责任主体。**与贵州嘉丰公司签订《联合经营协议》约定**在兴义成立贵州嘉丰兴义分公司，代表贵州嘉丰公司在兴义片区承揽工程业务。后虽**未成立分公司，但在具体业务开展中进行了册亨县工业园区林鑫木业加工厂公共租赁住房项目，基于该项目的债权债务，贵州嘉丰公司被执行扣划1200359.57元。因**与贵州嘉丰公司签订《联合经营协议》中约定**在承包经营工程过程中发生的一切债权、债务及经济纠纷概由其承担，同时**向贵州嘉丰公司出具《承诺书》中亦承诺其于2019年3月5日前支付该款项至册亨县人民法院，表明其对该笔款项知情，且愿意支付，故对贵州嘉丰公司主张**承担还款责任的诉请，一审法院予以支持。对**提出《承诺书》系受欺骗出具以及实际从未从贵州嘉丰公司处收取任何款项，因此无返还款项义务的抗辩意见。一审法院认为，首先，**无证据证明《承诺书》系受欺诈所出具；其次，**与张万林之间的内部约定不能对抗贵州嘉丰公司依据《联合经营协议》《承诺书》向**主张还款；最后，贵州嘉丰公司系基于其与**的协议约定，主张**还款，至于**、张万林、谢刚之间的法律关系，超出本案审理范围，当事人如争议可另行主张。综上，对于**上述抗辩意见，一审法院不予采纳。

关于还款金额及利息。因**出具的《承诺书》中承诺支付执行款1242024.85元至册亨县人民法院，现贵州嘉丰公司认可**已实际归还100000元，主张尚未返还款项为1142024.85元。因贵州嘉丰公司向册亨县人民法院实际缴纳的款项为

1227621.81元，故扣除还款后，对于还款金额，一审法院仅支持1127621.81元。对于逾期还款利息，虽《承诺书》中**承诺未按期付款于承诺之日2019年2月27日按月息3分计息，但本案系合同纠纷，该承诺利息实际系违约金性质，作为合同责任约定的违约金，首先是违约责任，而非侵权责任，违约金的约定在尊重意思自治的基础上应均衡双方利益，既要防止违约方因违约而获利，又要在补偿非违约方实际损失基础上防止其获得额外利益，故违约金的约定应以补偿为主兼具一定惩罚性。现**主张该利息约定过高，申请调减，一审法院根据合同性质、履行风险以及双方当事人实际损失，酌定调减贵州嘉丰公司主张的逾期还款利息为按照每月1%标准计算，超出部分，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，缺席判决：1.**于判决发生法律效力之日起十日内向贵州嘉丰公司返还款项1127621.81元；2.**于判决发生法律效力之日起十日内向贵州嘉丰公司支付逾期利息（以1127621.81元为基数，按每月1%标准，从2019年2月27日计算至付清为止）；3.驳回贵州嘉丰公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16531元，由**负担。

本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。除**主张一审法院未查明贵州嘉丰公司与张万林之间建立合同关系的事实外，对于一审审理查明事实各方均无异议。本院对当事人无异议的一审查明事实予以确认。

本院认为，根据诉辩意见，本案在二审中的争议焦点集中在**是否应向贵州嘉丰公司承担付款责任。对此，本院认为，首先关于案涉《联合经营协议》的效力问题，该合同属于贵州嘉丰公司违法出借建筑资质的无效合同，但并不阻却贵州嘉丰公司因**在合同履行中的违约行为向其主张违约赔偿。其次，在《联合经营协议》外，**另行出具《承诺书》，自愿对贵州嘉丰公司被强制执行的款项承担还款责任，即使《联合经营协议》无效，贵州嘉丰公司仍有权依据该《承诺书》向**主张权利。**以受欺诈、胁迫等理由主张《承诺书》不是其真实意思表示，一审法院对此已经详细论述，本院不再赘述。第三，至于**与本案第三人之间是否存在合同关系，以及**承担责任后是否有权向第三人主张权利，并不影响贵州嘉丰公司向**主张权利，该理由并不能形成有效抗辩，一审法院认定**另案主张并无不当，本院予以维持。第四，一审法院已经实际考虑履行情况、风险和当事人实际损失，酌定调低逾期利息，**认为一审判决显失公平的上诉理由亦不能成立。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16531元，由**负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　　王　嫘

审 判 员　　傅科文

审 判 员　　叶云婧

二〇二一年四月十三日

法官助理　　敖旭涛

书 记 员　　赵珊珊