***与史美煌、睢宁县金鼎建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏03民终5270号

上诉人（原审被告）：史美煌，男，1966年12月28日生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：朱洪刚，江苏楚地律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月2日生，汉族，住江苏省睢宁县。

原审被告：睢宁县金鼎建筑工程有限公司，住所地江苏省睢宁县城人民路33号。

法定代表人：马恩玉，该公司经理。

委托诉讼代理人：王磊，江苏凯高律师师事务所律师。

委托诉讼代理人：王旭，江苏凯高律师师事务所律师。

上诉人史美煌与被上诉人***、原审被告睢宁县金鼎建筑工程有限公司（以下简称金鼎建筑公司）因买卖合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初2470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人史美煌的委托代理人朱洪刚、被上诉人***、原审被告金鼎建筑公司的委托代理人王磊及王旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

史美煌上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查清案件事实依法予以改判。理由为：1、我购买***的材料用于徐州嘉南房地产开发有限公司（以下简称嘉南房地产公司）开发的星河花园小区工程，我并没有施工资质，是以金鼎建筑公司的资质进行施工。根据相关法律规定，建设工程施工合同法律关系中包括买卖合同关系、建筑合同关系等，工程发包方在其所欠的工程款范围内承担连带责任。一审法院未查清我与金鼎建筑公司、嘉南房地产公司相互之间就星河花园小区工程的关系，直接判定我与***之间存在买卖合同关系错误。2、我承建嘉南房地产公司开发的星河花园工程所使用的黄沙、石子等材料由***提供，因嘉南房地产公司害怕我不支付材料款和工人工资等，在实际给付工程款中，由我和***对款项进行确认，再由我向***出具向嘉南房地产公司给付我工程款的收条，并注明工程款的用途，***同意接受收条并持收条直接向嘉南房地产公司主张债权，三方之间的债务转移关系已经成立。一审法院认定本案是第三人代为履行而非债务转移错误，***应继续向嘉南房地产公司而非我个人主张权利。

***辩称：1、我未向嘉南房地产公司供过货，和该公司之间不存在买卖合同关系。2、史美煌向我出具的94000元欠条以及委托朱虎向我出具的收条，可以证明史美煌和我之间存在业务往来，是本案的债务人。我持朱虎出具的收条向嘉南房地产公司要钱，得知该公司与史美煌之间的工程款已经结算结清，史美煌上诉称本案债务转移不能成立，请二审法院查明事实。

原审被告金鼎建筑公司辩称：1、史美煌在本案上诉状中已自认系本案买卖合同的买受人，史美煌以及***没有提供任何证据证明我公司是合同相对人，***的行为也不构成对我公司的表见代理，故一审判决认定的本案合同主体正确。2、本案无论是债务转移还是第三人代为履行，我公司均不是买卖合同的主体，不应成为本案责任主体。

***向一审法院诉请判令：史美煌、金鼎建筑公司给付货款137000元及逾期利息（以137000元为基数，按照月息1%，从2015年1月1日起计算至实际清偿之日止），并承担本案诉讼费用。

一审法院查明：史美煌在实际施工嘉南房地产公司开发的星河花园项目部分工程期间，与***协商由其提供黄沙、石子。2014年2月26日，经结算史美煌向***出具欠条一份，载明：今欠***黄沙款94000元。后双方继续发生业务往来，并以工程款进行过货款抵扣。2015年9月20日，案外人朱虎受史美煌的委托向***出具收条一份，载明：今收到嘉南房地产公司拨付工程款137000元，注本收款用于付***黄沙款，此笔款付后和***于本日之前所发生业务账全清。后***持此收条到嘉南房地产公司领款遭拒，遂提起本案诉讼。

一审法院认为：本案系涉建设工程的买卖合同纠纷，***要求金鼎建筑公司承担支付货款的义务，应举证证明其与该公司存在买卖合同关系或该公司应承担责任的其他事实依据。从***举证的落款处盖有金鼎建筑公司星河花园工程项目技术资料专用章的证明”我公司承建星河花园小区项目，由于工期紧、任务重，需用大量黄沙、石子等建筑用料，自开工以来，由沙石料承包方***供应”来看。首先，该证明未有出具人的落款，金鼎建筑公司对该证据的来源不予认可，***亦未提供证据证明其出处。其次，即使该证据如***所称由史美煌提供，也不必然导致表见代理行为的成立。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止以后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理不仅要求代理人的行为具有客观表象，而且还强调相对人主观上善意无过失。上述印章并非法定的需要向公安机关登记备案的印章，印章内容中有”技术资料专用章”字样，而***亦未对史美煌的身份进行必要的审查，主观上存在过失，明显未尽到合理注意义务。故***要求金鼎建筑公司承担付款义务的主张不能成立，依法不予支持。

关于***接收涉案137000元的收条是否构成债务转移的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务转移的法律后果之一即为法律地位的取代，其前提系原债务人与新债务人达成一致协议，债务由让与人转移给受让人。依史美煌的抗辩推理，其为债务转移的让与人，嘉南房地产公司为受让人，双方之间应存在债务转移协议，但史美煌并未提供相应证据加以佐证。从该收条的内容记载来看,下方注明”本收款用于付***黄沙款，此笔款付后和***于本日之前所发生业务账全清”，而本案中的137000元货款并未实际支付给***，因此并不能当然排除史美煌的付款义务。实质上，该收条构成第三人代为履行的合同，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

对于***主张的迟延付款利息损失。因***与史美煌于2015年9月20日对该欠款进行了结算，明确确定了付款金额，迟延履行利息损失应从该日的次日起算。又因双方未签订买卖合同，未约定迟延履行利息损失的计算方法，故该院认为应参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算较为妥当。

综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十五条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、史美煌于判决生效后十日内支付***货款137000元及迟延履行利息（以137000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2015年9月21日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3452元，由史美煌负担。

二审期间，史美煌向本院提供一份其和嘉南房地产公司、朱虎签订的《关于受托人朱虎及委托人史美煌委托书的函》，主要内容为：史美煌挂靠金鼎建筑公司承建嘉南房地产公司开发的工程，嘉南房地产公司未及时拨付工程款，致使史美煌无力支付材料款等，史美煌委托朱虎代为确认工程量以及索要工程款等，嘉南房地产公司在该函上加盖印章并注明”本公司收到朱虎、史美煌发来函，但受托人必须按史美煌与本公司签订协议履行并保证工人工资、材料款拨付，否则本公司有权直接优先拨付施工人，本公司按委托书执行”，证明本案债务已转移至嘉南房地产公司。***、金鼎建筑公司未提供新证据，对上述函件质证认为真实性无法确认，说明本案的债务人是史美煌。本院对该函件将综合分析认证。

因各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院二审予以确认。

本案二审期间的争议焦点为：史美煌是否应对本案债务承担责任。

本院认为：一、本案黄沙和石子等是史美煌作为实际施工人向***购买，也是其本人向***出具欠条以及委托朱虎出具领款收条，并且二审期间自认是本案137000元货款的债务人。故史美煌是本案买卖合同的相对人，其和金鼎建筑公司以及嘉南房地产公司相互之间的法律关系，不影响本案买卖合同主体的认定，本院不予审查，各方可另行解决。

二、债务转移需转移双方达成一致意见，并经债权人同意。本案中，史美煌、朱虎、嘉南房地产公司三方之间签订的《关于受托人朱虎及委托人史美煌委托书的函》，仅表明朱虎受史美煌委托有权向嘉南房地产公司索要工程款等，史美煌未履行与嘉南房地产公司之间签订的协议并保证工人工资、材料款拨付时，嘉南房地产公司有权直接向施工人拨付工程款，史美煌委托朱虎向***出具的收条，仅表明史美煌同意***直接向嘉南房地成公司领取其工程款冲抵本案货款，并无嘉南房地产公司同意受让本案债务以及***同意债务转移的内容，而史美煌又未提供其他证据证明，故对其本案债务已转移的上诉主张，本院不予支持。

综上，史美煌的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3040元，由上诉人史美煌负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭　宏

代理审判员　　赵东平

代理审判员　　汪佩建

二〇一六年十二月二十一日

书　记　员　　刘思蒙