***诉南宁市忧华体育用品制品有限责任公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区南宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂01民终7402号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月3日出生，壮族，住南宁市良庆区。

委托诉讼代理人：樊绍峰，南宁市良庆法律事务中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：南宁市忧华体育用品制造有限责任公司，住所南宁市沿海经济走廊开发区私营工业园**。

法定代表人：王忧华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕国铭，广西子春律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南宁市忧华体育用品制造有限责任公司（以下简称忧华公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（（2016）桂0108民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、判决撤销南宁市良庆区人民法院（2016）桂0108民初1240号判决；2、南宁市忧华体育用品制造有限责任公司应向***支付违法解除劳动关系赔偿金7万元、赔偿失业金损失50400元；3、本案一、二审受理费由南宁市忧华体育用品制造有限责任公司承担。

事实与理由：一、南宁市忧华体育用品制造有限责任公司2016年3月4日员工花名册、工资表、出勤表已将***除名，违法解除与***的劳动关系。二、无需***提供证据证明解除劳动关系，一审判决错误，应予撤销。

被上诉人忧华公司辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令忧华公司向***支付2006年8月15日至2016年2月24日未签订劳动合同双倍工资差额400160元；2.判令忧华公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金7万元；3.判令忧华公司向***赔偿失业金50400元。

一审法院判决：一、确认南宁市忧华体育用品制造有限责任公司无须向***支付2006年8月15日至2016年2月24日期间未订立书面劳动合同二倍工资400160元；二、确认南宁市忧华体育用品制造有限责任公司无须向***支付违法解除劳动关系赔偿金7万元；三、确认南宁市忧华体育用品制造有限责任公司无须向***赔偿失业金损失50400元。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。

南宁市忧华体育用品制造有限责任公司对一审查明的事实有异议，认为***所述的工作时间与事实不符，***只与南宁市忧华体育用品制造有限责任公司发生过劳务分包关系。双方既然不存在劳动关系，也就不存在单方解除劳动合同的情形，也不可能出现***所称的除名及违法解除劳动合同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***主张双方存在劳动关系，对其入职情况、工作职务、工资领取情况、班组人员情况等陈述完整合理，无矛盾之处，并与其提供的证据形成完整的证据链，足以证明其主张。南宁市忧华体育用品制造有限责任公司虽然主张双方不存在劳动关系，但并无充要证据以佐证，故本院对忧华公司的主张不予采信。同时***称“2016年2月23日，李凤然口头通知***第二天不用上班，并解除与***的劳动关系。”对于这一主张，忧华公司不予认可，***也未有证据证明，本院不予采信。故对于一审的查明的事实，除***主张的忧华公司已于2016年2月23日口头通知解除劳动关系这一事实，本院不予认可外，对于其他事实，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于***与南宁市忧华体育用品制造有限责任公司之间是否存在劳动关系问题，在事实查明部分本院已作认定，在此不再赘述。因用人单位南宁市忧华体育用品制造有限责任公司未依法对***的入职时间及停止工作时间提供证据证明，应承担举证不利之后果，本院采信***的主张，认定***于2006年8月15日至2016年2月5日与南宁市忧华体育用品制造有限责任公司之间存在劳动关系，一审判决正确。

关于支付违法解除劳动合同赔偿金问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，***主张李凤然于2016年2月23日口头通知解除劳动关系，南宁市忧华体育用品制造有限责任公司对该事实不予认可，但是并无证据证实其解除劳动合同合法，故应承担举证不能之后果，也即南宁市忧华体育用品制造有限责任公司解除与***的劳动合同的行为，无事实和法律依据，系违法解除劳动关系行为。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，***称其月工资1950元，南宁市忧华体育用品制造有限责任公司未对***的工资报酬提起证据，故本院采信***的主张，根据相关法律规定，南宁市忧华体育用品制造有限责任公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金37050元（1950元/月×9.5个月×2倍）。

至于赔偿失业金损失的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，用人单位为劳动者缴纳社会保险费为法律的强制性规定，虽然南宁市忧华体育用品制造有限责任公司主张双方协商一致不购买保险，且工资已包括购买保险的费用，但是该主张并不能排除用人单位缴纳社会保险费的法定义务。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、二十条及三十六条规定，本案失业保险金损失应由南宁市忧华体育用品制造有限责任公司承担，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍，即南宁市忧华体育用品制造有限责任公司应向***赔偿失业金损失35280元（1400元/月×70%×18个月×2倍）。

综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持南宁市良庆区人民法院（2016）桂0108民初1240号民事判决第一项；

二、变更南宁市良庆区人民法院（2016）桂0108民初1240号民事判决第二项为：被上诉人南宁市忧华体育用品制造有限责任公司需向上诉人***支付违法解除劳动关系赔偿金37050万元。

二、变更南宁市良庆区人民法院（2016）桂0108民初1240号民事判决第三项为：被上诉人南宁市忧华体育用品制造有限责任公司向上诉人***赔偿失业金损失35280元。

二审案件受理费10元，由被上诉人南宁市忧华体育用品制造有限责任公司负担。一审案件受理费按照一审判决执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑肖肖

审　判　员　　姚　娟

代理审判员　　沈刚德

二〇一八年六月四日

书　记　员　　莫雨虹