***、托肯恒山科技（广州）有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)粤01民终14695、14696号

上诉人（177号案一审原告、288号案一审被告）：***，男，1972年8月25日出生，汉族，住广东省廉江市。

委托诉讼代理人：范炳荣，广东合邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵镇，广东合邦律师事务所实习人员。

上诉人（177号案一审被告、288号案一审原告）：托肯恒山科技（广州）有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区广州科学城南翔一路66号。

法定代表人：CHUN-HUICHEN，亚太区董事总经理。

委托诉讼代理人：张逸超，广东胜伦律师事务所律师。

上诉人***、托肯恒山科技（广州）有限公司（以下简称托肯公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初177、288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持其的原审诉讼请求，本案诉讼费由托肯公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、首先，我方在8月之前并不清楚黄志军离职，一审法院不予采信，是一种主观推断。其次，是否知情应当由托肯公司举证，其所谓的全体员工大会我方并不知情，甚至没有召开过该会。二、我方不知道黄志军离职，主观上是为公司提供劳动；再者我方一直都是这样的工作方式，只要劳动关系存续期间非个人原因不提供劳动，就应享受基本工资，未提供劳动不能成为公司拒绝支付全额工资的理由。三、托肯公司一直坚称我方未提供劳动，不享有工资，不认为发给我方的是工资，而是人文关怀。工资的补发也是我方极力维权之后公司才补发的。拖欠工资没有1天、2天的区别，只要违法，在劳动者提出维权甚至解除劳动关系前未支付都属于违法。四、我方未收到催岗通知，退一步，如果在法律上认定收到通知的效力，也不影响我方提出解除劳动关系，因为催岗要求去公司报到的时间是2017年8月14日，与我方该日提出解除劳动关系并不冲突。而且，公司称2017年5月黄志军就离职了，为何2个月后才向我方催岗。综上，托肯公司故意拖欠工资、停交社保，逼迫我方离职，在双方就补偿金未达成一致的情况下故意通过催岗等方式严格于原来的管理，意图迫使我方接受托肯公司的要求。我方在托肯公司存在违反劳动法律法规的情况提出解除劳动关系，要求经济补偿金，合法合理。

托肯公司上诉请求：撤销原判第一项，改判确认双方在2001年12月1日至2017年8月15日存在劳动关系，本案诉讼费由***负担。事实和理由：***于2001年12月1日入职并于同月开始购买社会保险一直至劳动关系解除之日。***在仲裁时确认入职时未办理手续，我方也已提供社保缴费记录作为证据，我方已完成举证义务，不应承担举证不能的后果。

***向一审法院起诉请求：1、确认与托肯公司1995年7月1日至2017年8月15日期间存在劳动关系；2.判令托肯公司支付经济补偿金56851.8元（月平均工资2526.75×22.5年）；3.判令诉讼费由托肯公司承担。***当庭撤回第三项诉讼请求。

托肯公司向一审法院起诉请求：判令其无需支付***经济补偿金40428元。本案诉讼费由***负担。

一审法院查明：***系托肯公司员工，担任托肯公司原董事黄志军的司机，使用的车辆由第三方提供，工作时间灵活，不需要打卡考勤。托肯公司每月月底向***发放上月工资。双方于2006年2月25日签订了第一份劳动合同，最后一期劳动合同为自2008年3月1日起的无固定期限劳动合同。2017年8月14日，***向托肯公司发出解除劳动合同通知书，以托肯公司未支付6月份工资、停止购买社保为由，提出双方劳动关系自2017年8月14日正式解除。托肯公司确认收到该通知书，并于2017年8月17日向***的劳动合同载明的通讯地址邮寄复函，表示***自2017年5月起旷工未提供劳动，故托肯公司无需向其支付劳动报酬和经济补偿金，但公司为表达人文关怀愿意补发6月工资，并将工资结算至2017年8月14日；公司不认可***提出解除劳动合同的理由，但确认双方劳动合同于2017年8月14日因***提出而解除；公司保留追究***在公司内部胡乱粘贴、故意伤害及恐吓的法律责任的权利。***确认收到该复函。托肯公司于2017年8月16日通过银行转账的方式向***支付了2017年6月至8月14日的工资合计5075.6元。双方确认***离职前12个月月平均工资为2562.6元。

***主张其于1995年7月1日入职广州市恒山机器有限公司（以下简称“恒山公司”），于1998年4月30日随黄志军前往广州市龙富机器有限公司工作（以下简称“龙富公司”），1998年10月26日托肯公司成立后即随黄志军到托肯公司工作，在上述三家公司工作期间均担任黄志军的司机一职；恒山公司、龙富公司与托肯公司系关联企业，托肯公司确认承接***1995年7月1日至托肯公司成立时的工龄。为证明其主张，***提交了《工作证明》、托肯公司、恒山公司及龙富公司的工商登记信息、恒山公司董事会决议及董事会名单、奖牌、委派通知函予以证明。《工作证明》载明，***系托肯公司的员工，自1995年7月1日入职，落款时间为2012年5月14日，并盖有托肯公司的公章。工商登记信息显示托肯公司成立于1998年10月26日，系有限责任公司（台港澳与外国投资者合资），龙富公司曾是托肯公司的股东，“董事、监事、经理及联合管理委员会委员”一栏中有“黄志军、赖日新、李比、庞晓”等人的名字；龙富公司成立于1998年4月29日，黄志军是法定代表人及执行董事，股东包括李比、庞晓、赖日新、黄志军；恒山公司成立于1991年3月5日，股东包括广州市珠江数据设备厂和香港越荔企业有限公司。董事会决议及董事会名单显示黄志军于1994年1月2日担任恒山公司董事长，1999年恒山公司经董事会讨论与合作股东龙富公司等注册成立广州市恒山股份有限公司，恒山公司委托黄志军代表其在广州市恒山股份有限公司行使股东权利，赖日新、李比、黄志军、庞晓在决议上签名。奖牌上显示***被授予“托肯恒山元老”称号，上面有“1995.7-2007.12”字样，李比作为总经理签名，落款时间为2007年12月31日。委派通知函显示恒山公司委派黄志军前往龙富公司担任董事长及法定代表人职务，***作为黄志军的司机一同前往入职，***的报到及入职时间为1998年4月30日，劳动人事关系及1995年7月1日至1998年4月29日期间的工龄由龙富公司承接，恒山公司在该通知函上盖有公章。托肯公司对《工作证明》、奖牌及委派通知函不予确认，表示其未向***出具过《工作证明》及奖牌，其用印记录中2012年5月14日前后几天内没有***的用印记录，委派通知函上也未涉及托肯公司；托肯公司确认上述其他证据的真实性。经本院询问，托肯公司明确表示不申请对《工作证明》上的印章进行鉴定。托肯公司提交了用印登记表，***对此不予确认，表示其未见过该表，公司规章制度也没有规定用印申请的流程，其也没有印象是否在登记表上申请过用印。

托肯公司确认未为***办理入职登记，主张***的入职时间应当以社保缴费明细表记载的开始缴费日期为准，即2001年12月。托肯公司提交的社保缴费明细显示2001年12月、2017年7月的核定方式为“补收”，其他月份为正常缴费，托肯公司一直为***缴纳社会保险至2017年8月。

托肯公司提交股东会决议、董事辞职书、员工奖惩管理制度及签收情况、岗位职责说明、电子邮件、《工作安排及上班通知书》、妥投证明、报警回执，主张其已采取合法措施催告***按时上班，***自2017年5月起存在旷工、扰乱公司正常经营等违纪违法事实。股东会决议、董事辞职书显示龙富公司于2017年6月7日作出《股东会决议》，决定将公司持有托肯公司的股权全部转让给第三方公司，批准黄志军辞去托肯公司董事职务，同日，黄志军向托肯公司提出辞去托肯公司董事职务。***对员工奖惩管理制度不予确认，员工奖惩管理制度的签收单上无***的名字。电子邮件显示“LiangApple”于2017年6月20日发送电子邮件至“DFS-GUA-ALLTokheimGuangzhouUsers”，通知全体员工参加2017年6月22日上午的全体员工会议；同年6月23日，“LiangApple”又发送电子邮件至“DFS-GUA-ALLTokheimGuangzhouUsers”，告知全体员工6月22日会议的主要内容，并附《6月全体员工会议简讯》，提及托肯公司原中方股东股份被全面收购。***表示未收到过该电子邮件。《工作安排及上班通知书》记载托肯公司于2017年8月11日发函告知***原中方股东黄志军已于2017年5月离职，其原负责接送黄志军的工作职责已取消，要求***收到通知后于8月14日回公司报到。托肯公司将该通知书通过EMS邮寄至劳动合同载明的***的通讯地址，查询结果显示该邮件于同年8月12日妥投。***确认快递单上注明的邮寄地址系其居住地址，电话系其本人电话，但表示其未收到该快递。

***称其对黄志军辞去董事职务一事毫不知情，托肯公司也没有告知，其一直正常为黄志军开车，直至2017年8月5日方才知悉黄志军已经离职，随后于2017年8月8日向托肯公司主张拖欠的工资及社保权益，但未能提供证据证明其主张。托肯公司主张***旷工，除于2017年8月11日发函外，还曾电话催促***回公司上班，但因无法联系上***，故未向其安排其他工作，对此主张，托肯公司亦未提供证据予以证明。

庭审中，***表示其与黄志军是亲戚关系，至庭审之日还在为黄志军开车。

双方发生争议，***于2017年9月27日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认***与托肯公司1995年7月1日至2017年8月14日期间存在劳动关系；2.托肯公司支付经济补偿金65385元。2017年12月18日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案字[2017]1690号裁决书，裁决：1.确认***与托肯公司于2001年12月1日至2017年8月15日存在劳动关系；2.托肯公司支付经济补偿金40428元。***、托肯公司均不服仲裁裁决，分别在法定期限内向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，***与托肯公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。

关于确认劳动关系存续期间的问题。首先，托肯公司于1998年10月26日才登记成立，此时托肯公司才具备作为用人单位的主体资格，且***自述其于1995年7月1日入职恒山公司，于托肯公司成立后才到托肯公司工作，故***要求确认自1995年7月1日起与托肯公司建立劳动关系，明显与事实不符，该院不予采信。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任。”根据上述法律规定，用人单位应对劳动者的入职时间承担举证责任，应自劳动者入职之时办理入职登记手续以待后查。本案中，托肯公司确认未为***办理入职登记手续，理应承担举证不能的不利后果，而仅凭社保缴费历史明细表记载的开始缴费日期不足以证实双方实际建立劳动关系的起始时间，故该院对托肯公司主张***入职时间为2001年12月1日的意见不予采信。最后，托肯公司于2017年8月15日收到***发出的《解除劳动合同关系通知书》，双方的劳动关系于2017年8月15日正式解除。综上，该院确认***与托肯公司自1998年10月26日至2017年8月15日期间存在劳动关系。

关于经济补偿金的问题。首先，托肯公司作出的《工作安排及上班通知书》及对***解除劳动关系通知书的复函均邮寄至劳动合同记载的***的通讯地址，***确认快递单上记载的地址是其本人居住地址、电话是其本人电话，亦确认其收到托肯公司邮寄的复函，故该院认为托肯公司已向***的有效送达地址送达了《工作安排及上班通知书》。托肯公司提交的快递送达情况显示上述通知书已于2017年8月12日妥投，故该院对***主张其未收到上述通知书的意见不予采信。其次，托肯公司提交的证据显示其已于2017年6月22日召开全体员工大会，告知全体员工公司原中方股东股份被全面收购的相关情况，在***与黄志军是亲戚关系，并一直为黄志军开车的情况下，***主张其在长达一个多月的时间里对黄志军从托肯公司离职一事毫不知情，可信度不高，该院对此难以采信。再次，黄志军于2017年6月已从托肯公司离职，则自黄志军离职之日起，***为黄志军开车就不属于向托肯公司提供劳动，托肯公司在***未向其提供劳动的前提下，未支付其工资，情有可原。且经***要求，托肯公司已于2017年8月16日结清了***的所有工资，距托肯公司正常发放工资的时间只相差2个星期左右，不足以达到迫使***离职的程度。***主张托肯公司为逼迫其离职，故意拖欠其6月份工资，但其在收到托肯公司催促其上班的通知后，并未选择回公司上班，而是直接发函要求与托肯公司解除劳动关系，继续为黄志军开车，这一做法与其主张也存在矛盾之处。最后，托肯公司已为***缴纳了社保，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的情形。综上，***托肯公司故意拖欠其6月份工资、停止缴纳社保，并据此要求托肯公司支付经济补偿金，依据不足，该院不予支持。

据此，一审法院于2018年7月3日作出如下判决：一、确认***与托肯公司于1998年10月26日至2017年8月15日期间存在劳动关系；二、托肯公司无需支付***经济补偿金40428元；三、驳回***的其他诉讼请求。两案案件受理费合计20元，由***负担10元，由托肯公司负担10元。

本院查明，二审时，钟承伽补充提交：1.黄志军于2018年7月13日出具的情况说明，称公司自成立开始，钟承伽一直担任其司机，负责接送上下班及对外应酬、会议等。2017年5月，其辞去代总经理，公司事务大幅减少，自己也会开车，与司机不住在一个区，故每月只用司机几次；因保密要求，自己并未告知钟承伽关于转股、辞职事宜，只是习惯性让其每月开车1-2次，直至2017年7月公司新任总经理告知我，公司准备辞退钟承伽。2、2017年8月8日的录音，拟证明其就拖欠工资与暂停社保事宜与公司沟通。

托肯公司称上述证据材料均不属于新证据。证据1的说明人未到庭，又是一审判决之后出具的，因此对其的真实性、合法性、关联性不确认；证据2的形成时间在仲裁之前，钟承伽一直未提交，因此对其的真实性、合法性、关联性也不确认。

钟承伽陈述称其2017年5月前后，其为黄志军开车的次数并无大幅度变化，有时每天用一次车，偶尔没有用车，每月情况不同，多的20多次，黄志军出差可能就只有几次。

本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，***、托肯公司成立劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方对一审判决不服均提出上诉，根据双方的诉、辩意见，本案二审的争议焦点是劳动关系的起始时间和解除经济补偿金的问题。

关于劳动关系的存续期间，双方对解除时间均无异议，本院予以确认。关于劳动关系的起始日期，托肯公司上诉主张应当为2001年12月1日，***上诉主张为1995年7月1日。本院对双方的上诉请求均不予支持，理由如下:托肯公司于1998年10月26日才登记成立，***自述其于1995年7月1日入职恒山公司，于托肯公司成立后才到托肯公司工作，故***要求确认自1995年7月1日起与托肯公司建立劳动关系，与事实不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位负举证责任”，托肯公司应当就劳动关系的起始日期承担举证责任。现实中，社保缴费历史明细表记载的开始缴费日期并不一定等同于劳动关系的起始日期，托肯公司仅凭该证据不足以证实己方主张，故本院对托肯公司的主张亦不予采信。

关于经济补偿金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，***未有新的事实与理由，所提交的证据亦不足以证实其主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对***的上诉请求，不予支持。

综上所述，***、托肯公司的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

两案案件受理费合计20元，由***负担10元，由托肯恒山科技（广州）有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔利平

审判员　　年　亚

审判员　　乔　营

二〇一八年十月二十三日

书记员　　朱鹏程

郭桂芳