江苏金坛国发国际投资发展有限公司、常州市通润建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)苏04民终5589号 上诉人（原审原告）：江苏金坛国发国际投资发展有限公司，住所地常州市金坛区东城街道***大道2898号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，江苏六友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏六友律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常州市通润建设工程有限公司，住所地常州市新北区春江镇***兴路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏**律师事务所律师。 原审第三人：***石建设投资有限公司，住所地常州市金坛区华城中路169号。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，上海小城（苏州）律师事务所律师。 原审第三人：江苏武进建工集团有限公司，住所地常州市天宁区竹林北路88号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 上诉人江苏金坛国发国际投资发展有限公司（以下简称国发公司）因与被上诉人常州市通润建设工程有限公司（以下简称通润公司）、原审第三人***石建设投资有限公司（以下简称贯石公司）、江苏武进建工集团有限公司（以下简称武进建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院(2022)苏0413民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月25日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 国发公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由通润公司承担。事实与理由：一、通润公司已经支付的174万元水电费不包含案涉工程水电。一审中通润公司提交的174万元的转账记录及三家案外人公司出具的说明，证明其已支付了水电费。因该证据系当庭提供，国发公司在庭审中明确提出该174万元水电费不包含案涉水电，相关情况需要向当事人核实。一审法院认为国发公司无法证明案涉水电是否独立于174万元之外，驳回了国发公司的诉讼请求。庭后国发公司调取了案涉总包工程审定单及上述案外人的说明，可以证明通润公司支付的174万元水电费不包含本案水电，一审认定事实错误，通润公司应当承担本案水电费的支付义务。二、案涉水电费用结算应当依据定额结算。案涉水电费所依据的基坑支护及降水工程的工程量系由（2020）苏04民终4384号判决书所确认，该判决书中明确工程量的计算方式为按定额计算，水电费作为工程款的组成部分之一（直接成本），不可能存在水电费按实际使用量结算、其他费用按定额结算的情况，水电费的计算应当根据工程款的计算方式按定额标准统一计算。三、案涉水电费应当予以返还，国发公司无需证明向第三人武进建工公司支付工程款。根据（2020）苏04民终4384号判决，案涉工程款系由国发公司与通润公司、通润公司与武进建工公司分别结算，通润公司与国发公司之间的工程款经一审法院执行，已履行完毕。因此应当由武进建工公司向通润公司支付基坑支护及降水工程水电费，再由通润公司向国发公司支付。本案水电费作为施工的直接成本已包含在工程款范围内，水电费应当由通润公司支付，但案涉工程所在地的水电表都为国发公司开设，相关工程水电都由国发公司先行垫付，因此在最终结算工程款时通润公司应当向国发公司返还垫付的水电费，否则水电费将会出现二次结算，造成国有资产流失的严重后果。 通润公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判，驳回上诉。 贯石公司述称，关于案涉工程水电费的结算，我公司并未参与，请求法院依法判决。 武进建工公司述称，一、案涉水电费的计算不应当依据定额结算，根据《江苏省建筑与装饰工程计价定额》及《江苏省建筑与装饰工程计价表》22条的规定，工程施工用水、电，应由建设单位在现场装置水、电表，施工单位保管使用，施工单位按水、电表数乘以单价，付给建设单位，如无条件装表计量，由建设单位直接提供水电，在竣工结算时，按照定额含量乘以单价，付给建设单位。生活用电按实际发生金额支付。案涉工程国发公司在现场装置了水电表，也向法庭提交了实际用电用水量以及实际支付的水电费，因此应该按照实际发生的量进行结算。现国发公司提供的用电时间从2012年4月-2016年7月，武进建工公司施工的时间为2014年7月-2015年8月，因此除去该时间段以外的用电量，与本案无关。根据国发公司提供的用电情况，2014年7月-2015年8月的总量为567810度，总电费为490898.09元，这段时间的用电大部分是土建及其他分包项目所用。二、武进建工公司在案涉工程中没有用水，因此不产生水费。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。 国发公司向一审法院起诉请求：1.请求判令通润公司支付国发公司垫付的水电费用2832351.19元(电费2583021.87+水费249329.32元），并承担自2016年4月25日起至实际支付之日止的资金占用费；2.本案诉讼费用由通润公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月12日，国发公司（时名为金坛市国发国际投资发展有限公司，后变更为现名）作为甲方，苏州森联城建投资有限公司（贯石公司）作为乙方，双方签订2013年度开发区安置房及配套工程投融资、建设、移交项目二标段协议书即BT协议，双方对有关权利义务进行了约定。2014年8月10日，国发公司（发包人一）、贯石公司（发包人二），和通润公司（承包人）签订建设工程总包施工合同，双方约定：发包人为建设新建金江东苑二区项目，已接受承包人提出的投标，工程名称金江东苑二区农民安置小区1#-18#及地下室工程，工程内容含通风空调工程、消防工程、电梯安装工程、房屋结构、室内装饰、一般水电、外墙装饰、基坑支护工程、金属门窗、土石方工程、保温防水工程、地基与基础工程；双方对有关权利义务进行了约定。2014年9月17日，通润公司（甲方）与武进建工公司（乙方）签订基坑支护及降水工程分包施工合同，通润公司将总包工程中的基坑支护及降水工程进行分包，双方对有关权利义务进行了约定。2015年8月17日，案涉基坑支护及降水工程通过地基与基础分部工程质量验收。2015年11月13日，金江东苑二区1#-18#及地下车库一期、二期通过单位工程竣前验收。第三人武进建工公司为主张工程款权利诉至一审法院，该院经审理作出(2017)苏0482民初5861号民事判决，有关当事人不服判决进行上诉，常州中院作出(2020)苏04民终4384号判决，认定分包合同无效，各当事人按合同相对方关系分别履行支付工程款义务。国发公司对通润公司主张垫付案涉基坑支护及降水工程水电费权利，于2021年12月7日诉至一审法院。诉讼中国发公司申请发起鉴定程序，经听证风险告知后，国发公司提交有关鉴定素材对案涉基坑支护及降水工程水电费进行评估鉴定，有关鉴定意见明确案涉基坑支护及降水工程水电费用为1962148.13元，国发公司支付鉴定费用56647元。 庭审中，通润公司对国发公司要求其返还垫付的水电费1962148.13***担鉴定费持有异议。国发公司为证明其主张，举证提交：1.（2020）苏04民终4384号民事判决书，该判决书第13页第一段第五行至第十行内容，“国发公司在工程量清单中给定暂估价的专业工程，包括从战略、金额开支的专业工程达到依法应当招标的规模标准以及虽未达到规定的招标规模标准，但合同中约定采用分包方式或者招标方式实施的，应当由国发公司和通润公司以招标方式确定专业分包人、分包合同价款。由通润公司与分包人结算。”根据该条，以本案所涉的国发公司与通润公司之间的合同是一个暂估价合同，相应的分包工程尚未确定，因此约定的结算方式是以承包方通润公司与分包方之间的结算来确定国发公司、通润公司之间的结算。同时第14页第一段第二行到第四行“通润公司与第三人武进建工公司签订的基坑支护及降水施工合同约定明确结算方式，由武进建工公司按2004年4月1日起执行的《江苏省建筑与装饰工程计价表》进行，材料价格按照施工当月的金坛市信息指导价进行。人工等费用按照政府有关部门的规定要求进行编制。”证明通润公司与第三人武进建工公司约定了案涉基坑支护及降水工程的结算方式，国发公司有权依据该结算方式与通用公司结算相应基坑支护降水工程的工程量以及水电费。另外依据该判决及国联信字2019第1208号工程鉴定报告书，判决向通润公司承担水电费在内的18910714.11元的工程款给付责任。2.提交2019第1208号鉴定报告书复印件，证明（2020）苏04民终4384号案件所确定的工程价款依据该鉴定书第六页第七条说明，明确告知“本工程施工所用水电费包含在工程总价中，此费用总包及分包双方另行结算”，证明上述4384号判决书所判决的工程价款中包含案涉水电费，应当另行结算。3.提交供电公司用电申请表六页，以及坛发改投字2012第112号、坛开科经投字16号等三份政府通知，证明案涉***二区相应地块的电表系由国发公司开设，用户编号尾号为1910、2214、9568三个表号。4.提交国电公司盖章的电费查询单三页，证明证据3所载明的三个表号在案涉工程期间相应的电费系由国发公司交付。5.提交自来水公司现金实收清单七页，证明案涉***二村相应的水表户名为国发公司，案涉工程期间相应的水费系由国发公司交付。6.提交信达公司2022第001号鉴定报告书，证明经国发公司鉴定申请，认定案涉工程所涉水电量合计为1962148.13元。该计算水电号是根据4384号案件中采用的1208号工程鉴定工程量所得出的水电定额。7.提交鉴定费专用发票，证明因鉴定支出鉴定费用56647元。关于水电费承担的相应依据，根据国发公司与通润公司签订的施工合同第6.2条，通润公司负责接计量柜及水表并负担使用期间的费用，包含在总价报价中。证明国发公司、通润公司关于水电有初步约定，系由承包方即通润公司承担。根据98年江苏省建筑装饰工程预算定额规定，施工水电费被分配到了其他直接费用里面，直接计入工程造价，由施工方承担。2014年江苏省建筑装饰装修计价定额第22条，工程施工用水电应当由建设单位在现场装置水电表交施工单位保管使用，施工单位按水电表读数以预算单价给付建设单位，如无装表计量，由建设单位直接提供水表，在竣工结算时按定额含量乘以单价给付建设单位。**02年全国统一建筑装饰装修工程消耗量定额第19条规定，现场使用建设单位水电的水电费扣除以下方式结算，单独设置水电表按计数结算，未单独设置水电表的按定额直接费的1.12%结算，其中水费0.12%，电费1%，可以认定水电费在没有特殊约定的情况下就应当是由施工方承担，在总表没有单独设分表的情况下，就是应当按照定额予以扣除。通润公司对国发公司举证真实性无异议，对关联性有异议，不认可国发公司的证明目的。 通润公司主张其作为总包单位，已经支付所有水电费，举证提交：1.2022年1月13日向国发公司汇款1734709.89元，2022年1月17日向国发公司方汇款10702.13元，两笔款项系所有总包工程水电费，我方已经向国发公司支付。2.根据双方结算工程有关评估机构江苏立信建设工程造价咨询有限公司、江苏方天工程建设咨询有限公司、江苏城建校工工程咨询有限公司出具的案涉工程土建及安装的水电费说明，水电总计发生1745412.02元，我方已经支付给国发公司方。(2017)苏0482民初5861号案件中，国发公司的代理律师**在2020年5月22日的庭审中**“整个小区全部用电的消耗量是1860502.87度”，而本案中鉴定结论的总用电量为2219873.41度，国发公司**的1860502.87度已经包含了所有工程用电，如果本案鉴定结论得以支持的话，明显利益失衡，同时也会非常荒唐。国发公司对通润公司举证真实性无异议，质证异议认为通润公司举证不能证明通润公司的目的。贯石公司、武进建工公司对国发公司、通润公司的举证真实性无异议，**对双方举证由法院核实。武进建工公司**认为，国发公司主张的水电费应当按照实际用量进行结算，不能按国发公司主张的定额扣除，涉案工程施工不需要用水，武进建工公司施工使用的是地下水，不应当承担水费费用。 结合双方**，一审法院认定如下：当事人各方对上述双方各自举证真实性无异议，该院予以采信。通润公司作为总包单位，使用国发公司提供的水电施工服务，应当按照双方的约定和交易习惯支付水电费，享受工程款。通润公司举证可以证明已经支付国发公司总包施工使用的水电费，而案涉基坑支护及降水工程系通润公司分包，使用的水电费包含在通润公司使用的水电费中，国发公司对通润公司单独主张垫付基坑支护及降水工程水电费该院不予支持。除非国发公司能举证证明案涉基坑支护及降水工程水电费独立于总包工程水电费，通润公司已经支付国发公司的水电费不包含基坑支护及降水工程水电费；或在非指定分包情况下为通润公司另实际代付水电费。本案中国发公司未能完成前述举证。 一审法院认为，当事人对自己的主张应当举证证明。国发公司主张为通润公司垫付涉及第三人武进建工公司分包施工的基坑支护及降水工程水电费，通润公司提出异议并反证提交已经支付总包工程施工使用的所有水电费。国发公司在本案中未举证证明案涉基坑支护及降水工程水电费独立于总包工程水电费或另行代付，故其本次诉请并申请鉴定形成的鉴定意见，该院不予支持。国发公司如有证据证明其诉请，还需举证**涉及已经全部支付第三人武进建工公司工程款事实、资金占用费的标准、起算资金占用费时间的正当性。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：驳回国发公司的诉讼请求。案件受理费14730元（已经减半），由国发公司负担。鉴定费56647元，由国发公司负担。 二审中，国发公司提交如下证据：一、通润公司与武进建工公司签订的《金江东苑二区农民安置小区基坑支护及降水工程施工合同》，该合同第9条约定，施工过程中的电费由实际施工人即武进建工公司承担，应当计算在建设成本之中，因此作为建设方向工程的承包以及实际施工人要求扣除案涉水电，是有法律和合同依据的；二、3份《说明书》及3份审定单及审定明细表：1.江苏立信建设工程造价咨询有限公司于2022年8月19日出具的《说明书》复印件1张，证明《金江东苑二区3、4、7-11#楼、地下室一期1-13轴工程水电费说明》中不包含金江东苑二区基坑支护及降水工程的水电费；2.江苏方天工程建设咨询有限公司于2022年8月19日出具的《说明书》复印件1张，证明《金江东苑二区1、2、5、6#楼、地下室一期13-26轴工程水电费说明》中不包含金江东苑二区基坑支护及降水工程的水电费；3.江苏城建校工程咨询有限公司于2022年8月19日出具的《说明书》复印件1张，证明《金江东苑二区农民安置小区12#-18#楼、地下室二期1-3#配电间工程水电费说明》中不包含金江东苑二区基坑支护及降水工程的水电费；4.《常州市金坛区审计局工程（预）决算造价审定单》及金江东苑二区1#2#5#6#楼13-26轴地下室工程审核明细表3页；5.《常州市金坛区审计局工程（预）决算造价审定单》及金江东苑农民安置小区12#-18#及地下室初审情况汇总2页；6.《常州市金坛区审计局工程（预）决算造价审定单》及金江东苑二区3、4、7、8、9、10、11楼及二区地下室（1-13轴）结算审核汇总表1页。第二组证据共同证明案涉金江东苑小区所审定确认的工程量范围并不包含我公司要求追偿的基坑支护降水，该审定单中通润公司所支付的水电费也仅为基坑支护及降水之外的水电费。 通润公司质证称，1.对施工合同真实性没有异议，不认可证明目的。2.第二组证据中对《说明书》不认可，单位向法庭提交的证明材料应当由单位负责人及制作人加盖印章，《说明书》不符合法定形式，对合法性不认可。对审定单不认可，所列举的项目是施工范围，无法证明不包含基坑支护的水电费。 贯石公司质证称，对第一组、第二组证据的真实性无异议，与我公司无关，关联性由法院核实。 武进建工公司质证称，基坑支护就是施工前围起来的保护施工现场的东西，是整个工程的专业分包项目。对第一组证据真实性没有异议，对证明目的不予认可，合同第9条充分证明电费应按表计算。这是我公司与通润公司的约定，也是通润公司与国发公司的约定，不能按照定额计算。对第二组证据，同意通润公司的质证意见。 二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。 本院认为：(2022)苏04民终4384号案件采信的鉴定结论明确“本工程施工所用水电费包含在工程总价中，此费用总包及分包双方另行结算”，润通公司作为总包方，已举证证明已向发包人国发公司支付了总包工程施工使用的所有水电费用。本案国发公司向通润公司主张案涉工程基坑支护及降水工程的水电费，应举证证明上述水电费独立于总包工程水电费之外或国发公司存在另行代付的情形，二审中国发公司提供的鉴定机构的《说明书》和审计部门出具的工程（预）决算造价审定单不能证明其主张，故本院对国发公司的主张不予采信。一审判决驳回国发公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，国发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29460元，由国发公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　莹 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年一月十七日 法官助理　　潘　军 书 记 员　　吴　洋