某某与中国人民武装警察部队第二机动总队机动第一支队、常州市武进建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市滨湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0211民初8046号

原告：周全根，男，1969年8月30日生，汉族，住无锡市南长区。

委托诉讼代理人：栾之俊，江苏上隆律师事务所律师。

被告：中国人民武装警察部队第二机动总队机动第一支队,住所地无锡市大池路230号。

负责人：孔新，该支队支队长。

委托诉讼代理人：张杨，江苏金汇人律师事务所律师。

被告：常州市武进建设工程有限公司，住所地常州市武进高新技术产业开发区人民东路158号（创业服务中心218号）。未到庭

法定代表人：徐小敏，职务不详。

被告：常州市武进建设工程有限公司无锡分公司,住所地无锡市滨湖区雪浪街道石塘社区新村68号。

负责人：顾立平，职务不详。

被告：江苏武进建工集团有限公司，住所地常州市武进高新技术产业开发区湖塘人民东路158号，实际经营地常州市竹林北路88号。

法定代表人：耿惠康。

委托诉讼代理人：蔡建新，该公司员工。

被告：张外南，男，1969年10月***日生，汉族,住无锡市滨湖区。

原告周全根与被告中国人民武装警察部队第二机动总队机动第一支队（下称第一支队）、常州市武进建设工程有限公司（武进建设公司）、常州市武进建设工程有限公司无锡分公司（下称武进建设无锡分公司）、江苏武进建工集团有限公司（下称武进建工公司）、张外南建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。周全根及其委托诉讼代理人栾之俊，第一支队的委托诉讼代理人张杨，武进建工公司的委托诉讼代理人蔡建新，张外南到庭参加诉讼；武进建设公司以及武进建设无锡分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

周全根提出如下诉讼请求：判令五被告立即支付拖欠的工程款54万元并偿付该款逾期利息（自2014年11月29日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：2010年武警8720部队（现变更为第一支队）与武进建工公司签订施工合同，将经济适用房4号房工程发包给武进建工公司施工。2011年武警8720部队与武进建设公司签订施工合同，将经济适用房2、3号房工程发包给武进建设公司施工。随后，武进建工公司以及武进建设公司将上述工程全部转包给张外南，张外南又将其中的木工工程分包给周全根施工，周全根按约履行了施工义务。张外南于2014年11月29日向周全根出具欠条，确认结欠周全根2、3、4号房木工工程款54万元。另外，经查武进建设公司下属的无锡分公司，在2、3号房施工承建过程中，一直负责武警8720部队与张外南之间的工程款结算，8720部队应付的工程款经由武进建设无锡分公司账户收支。上述五被告应对欠付周全根的工程款54万元承担连带清偿责任。

第一支队辩称，其与周全根之间不存在合同关系，根据合同的相对性原则，周全根要求其承担付款责任缺乏法律依据。另外，经济适用房2、3、4号房工程的工程款其均已支付完毕，不存在欠付工程的情形，故其也不应在欠付工程款范围内承担责任。

武进建设公司、武进建设无锡分公司在法律规定的答辩期内未作答辩。

武进建工公司辩称，首先，其与周全根之间未签订任何劳务合同，双方之间未发生任何经济往来，周全根也从未向其主张过工程款，所以周全根不应向其主张工程款。其次，其从第一支队处承包了经济适用房4号房工程，后该工程由张外南内部承包，其与张外南之间已经结清了4号房工程的工程款，所以不应由其对周全根承担付款责任。

张外南辩称，第一，2013年1月底其项目部人员王俊峰与周全根进行对账形成了完工单，但2014年11月29日周全根向其催要工程款时，其并未找到该完工单，所以根据估算的金额其出具了54万元的欠条，双方当时口头约定将来其将完工单找到并交给周全根时，周全根就将欠条归还给其，现其提交了完工单，周全根应将欠条归还。第二，欠条所载54万元，没有扣除2011年10月18日支付给周全根的10万元以及2012年1月13日支付给周全根的20万元，所以欠条载明的54万元金额不对。上述遗漏的两笔30万元，用于支付其本人结欠周全根招待所项目的工程款以及4号房木工工程欠款，因此目前仅有2、3号房木工工程项目存在结欠周全根工程款的情形。

经审理查明：2010年9月8日，武警8720部队与江苏武进建筑安装工程有限公司（现工商变更为武进建工公司）签订施工合同，约定由武进建工公司承包经济适用房三期（即4号房）工程的土建和水电安装（不含室外工程），约定开工日期2010年9月18日，竣工日期2011年4月5日，合同价300万元。签订施工合同后，实际由张外南组织人员施工，该工程于2011年5月竣工。2012年12月，武警8720部队与武进建工公司对4号房工程进行结算，经审计确定造价为3278876元。诉讼中，第一支队提交其支付给武进建工公司的付款凭证以及武进建工公司开具的工程发票，证明其已将3278876元工程款全额支付给了武进建工公司，对于上述付款凭证，武进建工公司、周全根无异议。

2011年11月18日，武警8720部队与武进建设公司签订施工合同，将经济适用房及配套用房工程（2、3号房）的土建、水电安装工程以及室外绿化工程发包给武进建设公司，约定开工日期2011年11月18日，竣工日期为2012年5月15日，合同价款暂定8981583元，该工程于2012年底竣工。张外南、周全根陈述该工程施工过程中，现场的公示牌以及施工信息公示的施工单位为武进建设公司。2016年1月，上述2、3号房工程经审计结算，确定工程价款为9050***1.32元。诉讼中，第一支队提交其支付给武进建设公司、武进建设无锡分公司的付款凭证以及武进建设公司开具的工程发票，证明其已将全部9050***1.32工程款支付给了武进建设公司，对于上述付款凭证，周全根不持异议。

又查明，2008年武进建工公司与张外南签订劳动合同，武进建工公司提交张外南的社保缴纳记录，显示自2008年8月至2017年11月，武进建工公司持续为张外南缴纳社保，此后双方解除劳动关系。武进建工公司与张外南均认可经济适用房4号房工程系武进建工公司交由张外南内部承包。关于2、3号房工程，本案审理过程中，张外南陈述，其与武进建设公司口头达成协议，由武进建设公司将2、3号房土建和水电安装工程转包给其，武进建设公司在收到部队支付的工程款后，会按照约定扣除税金和管理费（工程款的7%）后，将剩余工程款支付给其，其收到工程款后就会与手下施工班组结算，但是2、3号房工程完成70%以后，武进建设公司称与其没有签订转包合同，怕其与施工班组有纠纷，就跳开其直接与施工班组进行结算，但武进建设公司与其没有正式解除之前的转包关系。

还查明，周全根自2005年左右开始从张外南处承接木工工程，本案所涉经济适用房2、3、4号房工程中的木工工程（主要包括立模、制模）也由张外南分包给周全根施工，但双方并未签订书面的分包合同。2013年1月27日，张外南手下施工员王俊峰与周全根进行结算形成完工单，确认2、3号房加上点工、车库的木工工程款合计52.992万元，已付25万元，剩余27.992万元未付。2013年1月31日，王俊峰再次与周全根进行结算，并在前述完工单下方书写对账内容：“1、2011年底余款15.23万元（招待所），2、经济适用房4号房22.98万元，车库0.97万元共计67.172万元（本院注：含前述余款27.992万元）”。另外，该完工单最下方书写“注：67万-13万现金（过年付）=54万”的内容。对于上述完工单，张外南陈述：2、3号房工程项下，周全根施工的木工工程款50.7万元、木工点工0.18万元以及车库工程款2.112万元，总共52.992万元，其已付25万元，还有27.992万元未付。2011年底余款是以前遗留的招待所项目其结欠周全根的15.23万元，该招待所项目由其个人承包，与2、3、4号房工程无关。4号房工程项下，周全根施工的木工工程款22.98万元、车库工程款为0.97万元，上述款项合计67.172万元，抹零以67万元结算，后来在2013年春节前其支付了13万元现金，还剩54万元未付。但是，完工单的内容不是其所写，所以遗漏了2012年1月13日其转账给周全根的20万元以及2011年10月18日其转账给周全根的10万元，合计30万元，该30万元支付的是招待所项目的余款以及4号房应付给周全根的工程款，所以现在仅剩2、3号房木工工程款没有支付给周全根，而2、3号房木工工程款应由武进建设公司支付给周全根。周全根陈述：完工单上载明的招待所项目确实是张外南个人承包，与2、3、4号房工程无关，2013年1月31日结算时招待所项目确实有15.23万元未付，后来当年春节前张外南支付给其13万元现金，于是双方抹零后确认张外南还结欠其54万元未付。至于张外南所谓遗漏两笔合计30万元的陈述，与事实不符，其与王俊峰对账形成完工单时已经该30万元在此前各项分包工程的已付款进行了扣除，不存在遗漏。

另查明，2014年11月29日，张外南向周全根出具的欠条以及还款计划，欠条载明：“今有周全根在梁溪警苑2#、3#、4#房木工工资余款伍拾肆万元，欠款人：张外南”。还款计划载明：“分三年付清，2015年2月份前付壹拾伍万元正，2016年付贰拾万元正，2017年付壹拾玖万元正。承诺人：张外南”。

再查明，2017年2月24日，周全根以张外南、武进建设公司、武进建工公司为被告提起诉讼[案号：（2017）苏0211民初1298号]，主张本案工程款54万元。2017年5月22日本院组织的谈话中，张外南对于结欠周全根54万元工程款的事实予以确认，并陈述其中包含2、3、4号房木工工程款以及双方之前的劳务工程款。后该案因周全根未补交诉讼费而按撤诉处理。

上述事实，由施工合同、完工单、欠条、还款计划、劳动合同、社保交纳记录、（2017）苏0211民初1298号一案谈话笔录、当事人陈述等在卷佐证。

本院认为：武进建设公司、武进建设无锡分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应诉讼权利。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案中，经济适用房2、3号房工程由第一支队发包给武进建设公司，但武进建设公司并未实施施工，而是由不具有施工资质的张外南承包施工，张外南虽称其与武进建设公司之间系转包关系，但根据其陈述，2、3号房工程的施工手续、施工现场以及相关施工信息公示的施工单位仍为武进建设公司，武进建设公司未实际施工却向张外南收取一定比例的管理费，加之张外南并非武进建设公司的员工，故应当认定张外南系借用武进建设公司资质承包2、3号房工程的事实，基于此，武进建设公司与第一支队签订的2、3号房施工合同应为无效。4号房工程由第一支队发包给武进建工公司施工，张外南系该公司员工，张外南虽组织人员施工，但应认定其与武进建工公司之间系内部承包关系，因此第一支队与武进建工公司签订的4号房工程的施工合同有效。上述2、3、4号房工程均已通过竣工验收且经过审计决算，应由第一支队向承包人支付审计确定的工程价款。周全根系不具有施工资质的个人，其与张外南之间形成的事实分包合同亦属无效合同，但鉴于木工工程也一并通过竣工验收，双方可按实结算工程价款。

关于第一支队是否承担付款责任，根据第一支队提交的审定单以及付款凭证、工程发票，可以认定第一支队已经将2、3号房全部工程款支付给了武进建设公司，已将4号房工程全部工程款支付给了武进建工公司，第一支队不存在欠付工程款的情形，故其不应对周全根承担付款责任。

关于张外南、武进建设公司、武进建工公司的付款责任。首先应当分析张外南所谓遗漏两笔已付款30万元的抗辩意见是否成立，本院认为，首先，张外南与周全根之间除本案所涉工程外，周全根还有其他大量木工工程从张外南处承接，张外南未举证证明上述两笔30万元即用于支付本案所涉工程；其次，所谓两笔遗漏的款项支付时间在先，形成完工单的时间在后，更为重要的是2014年11月29日张外南本人出具的欠条及还款计划载明的欠款金额与完工单一致，并未提及需要扣除遗漏的两笔已付款；再次，在（2017）苏0211民初1298号一案谈话过程中，张外南对欠款54万元的事实予以确认，本案中又予以否认，属于前后陈述不一的反言。因此，张外南的该项抗辩意见，缺乏事实依据，且与常理不符，本院不予采纳。基于此，根据完工单以及张外南出具的欠条，本院对武进建设公司、武进建工公司以及张外南各自的责任范围进行如下确定：完工单载明截至2013年1月31日结欠周全根67.172万元，其中包含2、3房工程款27.992万元、4号房工程款23.95万元以及招待所工程款15.23万元，双方抹零后以67万元结算，因抹零部分0.172万元双方未明确从哪部分工程款中予以抹除，因而可根据三块工程款金额大小按比例分摊，分摊后，招待所工程欠款为15.19万元，2、3号房工程欠款为27.92万元，4号房工程欠款为23.89万元。2013年春节前，张外南支付13万元，因招待所工程欠款到期最早，故该款应先支付招待所工程欠款，故而招待所工程欠款应变更为2.19万元，2、3、4号房工程欠款不变。因招待所工程系张外南个人承包工程，故2.19万元应由张外南个人负担。4号房工程系张外南内部承包，故4号房工程欠款应由武进建工公司负担，但鉴于张外南又向周全根出具欠条以及个人还款计划，表明张外南具有债务加入的意思表示，故张外南也应就该23.89万元向周全根承担连带还款责任。2、3号房工程系张外南挂靠武进建设公司施工，故2、3号房欠付工程款应由张外南与武进建设公司向周全根承担连带付款责任。

至于周全根要求武进建设无锡分公司承担付款责任的诉讼请求，虽然就2、3号房工程，武进建设无锡分公司收取了部分工程款，但分公司代总公司收取款项并无不当，根据现有证据，无法证明武进建设无锡分公司系2、3号房工程的承包人，故不应认定武进建设无锡分公司承担付款责任。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、常州市武进建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付周全根工程款27.92万元，并偿付该款相应利息（自2014年11月29日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

二、江苏武进建工集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付周全根工程款23.89万元，并偿付该款相应利息（自2014年11月29日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

三、张外南对本判决主文第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。

四、除本判决主文第三项确定的债务外，张外南于本判决发生法律效力后十日内支付周全根工程款2.19万元，并偿付该款相应利息（自2014年11月29日起至判决给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

五、驳回周全根的其他诉讼请求。

如果常州市武进建设工程有限公司、江苏武进建工集团有限公司、张外南未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9200元，由张外南负担，其中常州市武进建设工程有限公司在4757元范围内承担连带责任，江苏武进建工集团有限公司在4070元范围内承担连带责任；公告费560元，由常州市武进建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

（此页无正文）

审　判　长　　贾　俊

人民陪审员　　崔晓平

人民陪审员　　肖锦芳

二〇一八年十月二十八日

书　记　员　　徐业青

本案援引法律条款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审理。