江苏汇鑫电力科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫08民终3219号

上诉人(原审原告，反诉被告)：江苏汇鑫电力科技有限公司，住所地镇江市扬中市三茅街道中华村。

法定代表人：吴云，总经理。

委托诉讼代理人：常纪成，江苏求尚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告，反诉原告)：焦作安泰电力工程有限公司，住所地焦作市温县太行路中段。

法定代表人：桑小红，总经理。

委托诉讼代理人：孙保红，河南苍穹律师事务所律师。

上诉人江苏汇鑫电力科技有限公司因与被上诉人焦作安泰电力工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2018）豫0802民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏汇鑫电力科技有限公司的委托诉讼代理人常纪成，被上诉人焦作安泰电力工程有限公司的委托诉讼代理人孙保红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏汇鑫电力科技有限公司上诉请求:1、撤销一审（2018)豫0802初1211号民事判决，发回重审或直接改判被上诉人的反诉请求不能成立，依法驳回其全部反诉请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误。（1）上诉人与被上诉人所签“订货合同”，该合同中所写“如逾期交货，每天按合同总额的5%进行罚款”，上诉人认为该约定无法律依据，一审法院认为“该罚款按照通常理解，应为违约金”系事实认定错误。我国法律没有赋予合同当事人对另一方当事人罚款的权利。关于逾期交货罚款之约定违反了我国法律规定而自始无效，从而导致出现合同逾期交货责任无约定的情形。因此，一审法院认定“该罚款按通常理解，应为违约金”明显缺乏法律支撑而属事实认定错误。（2）关于认定上诉人逾期交货112天之事实错误。上诉人与被上诉人在2016年9月30日签订《订货合同》，该合同约定交货时间在11月10日全部交完。因为合同产品的最终客户是万达广场有限公司，在万达广场方面的召集下，合同各方形成《会议纪要》，万达广场有限公司同意对产品的主要元器件进行变更，故上诉人履行合同的时间应该从万达广场同意变更之日起开始计算，一审法院认定应按原合同签订的供货时间计算，这种理由不符合法律规定，也与常理不符，故一审法院认定上诉人延迟交货的时间计算错误。计算违约金的依据错误。一审法院参照最高院民间借贷的利率属于法律认识错误。民间借贷和合同违约不属于同一法律关系，一审法院生搬硬套，属于法律认识错误，导致计算的利息反而高于违约责任。上诉人违约的部分价值32万元，一审法院却认定上诉人全部违约，与事实不符，加重了上诉人的责任。(3)关于认定上诉人应承担材料费维修费76000元之事实错误。上诉人严格按照被上诉人所签合同时提供的图纸要求对所供产品全部履行了分励扣脱之装配，因被上诉人拒绝上涨增加的分励脱扣等配件之合同价款，因而其76000元材料费、维修费无权要求上诉人承担，一审法院支持被上诉人的反诉请求，要求由上诉人承担76000元显然未忠于事实，是事实认定错误。二、一审法院法律适用错误。(1)关于上诉人承担被上诉人设备安装费350000元一事，上诉人认为，被上诉人利用合同中其买方优势地位，在明知上诉人只有其产品生产销售资质与资格无安装资质和资格的情况下，在签订合同时强行要求上诉人承担产品安装义务，其行为违背了平等、公平原则。(2)焦作万达广场项目部作为发包人与被上诉人所签的合同就是安装合同，依据最高院关于审理建筑工程合同的司法解释，被上诉人不能将合同的主要部分进行分包，一审法院却支持了被上诉人分包的部分，要求上诉人承担安装费350000元，违反了强制性的规定，显然是违背了我国合同法的诚实信用原则。一审法院认定该款由上诉人承担系法律适用错误。对被上诉人的这一反诉请求应不予支持并驳回。三、一审法院程序错误。本案诉讼之事实是源于焦作万达广场有限公司发包人与被上诉人所签合同，而上诉人履行合同之义务为焦作万达广场有限公司项目工地，受益人为焦作万达广场有限公司。上诉人履行义务情况以及被上诉人与焦作万达广场有限公司的权利义务及履行情况，都需要焦作万达广场有限公司予以佐证。因此，为查明本案事实，一审法院应主动将焦作万达广场有限公司列为第三人，加入到本案审理活动中来，然而遗憾的是一审法院并未如此，导致相关事实认定错误，显属一审法院程序错误所致。综上，一审法院事实认定错误，法律适用错误，其审判程序错误。恳请二审法院依法纠正并支持上诉人的上诉请求。

焦作安泰电力工程有限公司辩称，一、答辩人与上诉人2016年9月30日签订的《购货合同》第三条约定，江苏汇鑫“保证在10月25日开始交货，11月10日前全部完成，逾期每天按合同总额的5%罚款”。但事实上是，上诉人直至2017年3月2日才完成交货，该合同中约定的每天按合同总额的5%罚款，事实上就是双方约定的对合同违约的惩罚条款。二、上诉人所称的合同的最终用户是万达广场，因此应从万达广场同意变更之日开始计算，该理由显然不能成立。上诉人签订的订货合同是与答辩人签订的而不是与万达广场签订的，双方应严格按照合同约定履行义务，因为答辩人与万达广场签订有合同，并且合同同样约定了违约责任，并且直至今日，因为上诉人的违约行为导致万达广场仍然欠答辩人20%的货款未支付。上诉人违约交货造成了整个工期的延误，一审法院依据民间借贷利率计算违约金，远远低于双方合同中约定的违约金，事实上是减轻了上诉人的违约责任，一审判决的违约金数额低于答辩人一审的反诉请求。三、关于上诉人在上诉状中辩称的应否承担设备安装费35万元的问题，恰恰证明了上诉人不讲诚信，不履行合同约定的义务。双方在《订货合同》第七条明确约定了安装要求及技术服务的内容，即上诉人同意免费提供现场安装。但事实上，上诉人向答辩人交付货物后，并未履行安装义务，因此安泰电力额外支出了35万元安装费，该费用理应由上诉人承担。四、关于维修费76000元应否由上诉人承担的问题。焦作万达公司在多次联系江苏汇鑫安装“分励脱扣线圈”无果后，要求安泰电力替代江苏汇鑫修复货物瑕疵。安泰电力为了焦作万达广场项目顺利营业，委托他人代为安装并支付76000元的费用，依据合同约定该费用应当由上诉人承担。五、上诉人所称一审法院未将焦作万达广场有限公司列为第三人属于程序错误，该理由同样不能成立。本案系答辩人与上诉人之间的买卖合同纠纷，与焦作万达广场无直接的关联，双方应当支付的款项及应当承担何种违约责任也与焦作万达广场无关，一审庭审时，上诉人从未申请将万达广场作为第三人，即便申请，也不符合《民事诉讼法》关于追加第三人的规定。综合以上理由，请依法驳回其上诉，维持原判。

一审原告（反诉被告）江苏汇鑫电力科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付货款2235067.7元及利息107283.2元（按月息6‰。自2017年4月25日至12月25日暂算8个月）2、诉讼费用由被告负担。

一审被告（反诉原告）焦作安泰电力工程有限公司的反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付逾期交货违约金2016337.17元。2、判令被反诉人向反诉人支付管理费201633.71元和税费403267.43元。3、判令被反诉人向反诉人支付安装费350000元，材料费、维修费76000元。4、判令被反诉人承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年，被告（反诉原告）焦作安泰公司与焦作万达广场签订供电工程施工合同，该合同总价款为9692492元。为完成该供电工程施工合同，2016年9月30日，被告（反诉原告）焦作安泰公司与原告（反诉被告）江苏汇鑫公司签订《订货合同》一份,约定焦作安泰公司向江苏汇鑫公司购买高低压柜118台、运动屏1台、通信屏1台、直流屏1台，合同总价款为6871123.9元。关于交货期限，该《订货合同》等三条约定，“合同签订后40个工作日交货完毕，陆路运输，汽运至需方指定工地，费用由供方承担。保证在10月25日开始交货，11月10日全部交完（以需方签收设备时间为准）。逾期每天按合同总额的5%罚款。”关于付款方式，该《订货合同》第五条约定，“1.需方收到焦作万达广场投资有限公司工程款2天内，向供方支付合同价款的20%作为预付款；2.设备全部迖到工地经需方、监理单位验收合格后15天内，需方收到焦作万达广场投资有限公司工程款后2天内支付供方至合同价款的60%;3.工程竣工验收、政府部门报备、通电交付使用后15天内，需方收到焦作万达广场投资有限公司工程款后2天内支付供方至合同价款的80%;4.所有竣工资料完成交接并完成结算审核后并提交全额发票后15个工作日内需方收到焦作万达广场投资有限公司工程款后2天内支付至结算价款的95%；5.剩余5%作为质量保修金，质保期2年，质保期满供方完全履行了保修义务且无任何违约情形并经需方验收合格并书面确认后30日内，需方收到焦作万迗广场投资有限公司工程款后2天内无息支付剩余质量保修金；6.每笔付款时必须提供工程所在地税务机关规定的合法正规的17%增值税发票，如供方未提供足额发票，需方有权顺延支付工程款且不需要承担逾期付款的违约责任。”该《订货合同》第七条约定：“对供方所供货物，供方应按需方要求至现场处理相关问题，直至需方满意。供方同意免费提供现场安装及所属配件和技术服务（高低压配电柜并柜及安装母排连接，运动屏、通信屏、直流屏安装及二次连接、信号线连接）。在质保期内，如发生故障供方应在24小时之内赶到现场处理。如未在规定的时间内赶到现场并处理故障，所引起的后果均有供方负责，并每次按一万元对供方进行罚款”。《订货协议》签订当日，双方就未尽事宜，又补充签订《协议》一份，其中约定：“1.焦作安泰公司在工程结算时，按照合同总价的3%向江苏汇鑫公司收取管理费；2.焦作安泰公司在该焦作万达广场项目中的合同产生的国税、地税费概算税率6%(具体数额以焦作安泰公司缴纳为准），据实由江苏汇鑫公司承担（高低压柜设备合同金额：6871123.9元）。3.以上两项款项在合同款支付时直接扣除。”

在上述供货合同实际履行过程中，江苏汇鑫公司与焦作安泰公司均未按照上述《订货协议》及《补充协议》履行。对于江苏汇鑫公司的交货义务，2016年11月16日,江苏汇鑫公司第一批供货的低压柜82台、高压柜3台进入焦作万达广场施工现场;2016年11月24日，江苏汇鑫公司第二批供货的低压柜4台、高压柜32台进入焦作万达广场施工现场。2017年3月2日，江苏汇鑫公司将运动屏、通讯屏单独交货。2016年11月18日，因部分品牌元器件采购困难，江苏汇鑫公司与焦作安泰公司共同致函焦作万达广场，申请就合同中的部分元器件进行变更。2017年2月16日，焦作安泰公司作为电力施工单位，江苏汇鑫公司作为盘柜设备厂家，经与焦作万达广场项目部谈判，最终商定同意江苏汇鑫公司更换部分元器件品牌，并扣减材料价差总额为150000元。故江苏汇鑫公司与焦作安泰公司之间的合同总价款变更为6721123.9元。对于焦作安泰公司的付款义务，2016年10月26日，焦作万达广场向焦作安泰公司付款1938498.4元，2016年10月28日，焦作安泰公司向江苏汇鑫公司付款500000元，2016年11月1日，焦作安泰公司向江苏汇鑫公司付款750000元，之后江苏汇鑫公司于2016年11月26日向焦作安泰公司开具了3张总额为1307100.63元的增值税发票；2016年12月26日，焦作万达广场向焦作安泰公司付款3876996.8元，焦作安泰公司于2017年1月23日向江苏汇鑫公司付款1500000元，于2017年2月11日向江苏汇鑫公司付款150000元，江苏汇鑫公司未向焦作安泰公司开具增值税发票；2017年4月17日，焦作万达广场向焦作安泰公司付款1938498.4元，2017年4月21日，江苏汇鑫公司向焦作安司开具数额为1028260元的增值税发票，2017年4月27日，焦作安泰公司向江苏汇鑫公司汇款800000元，2017年4月28日，焦作安泰公司向江苏汇鑫公司汇款450000元。截止江苏汇鑫公司向本院提起诉讼时，焦作安泰公司向江苏汇鑫公司共计付款4150000元，江苏汇鑫公司向焦作安泰公司开具增值税发票的金额为2335360.63元，焦作万达广场共计向焦作安泰公司付款7753993.6元，达到合同总价款的80%。

2018年3月3日，由江苏汇鑫公司供货的、焦作安泰公司负责安装的118台高、低压柜设备通电运行，但在产品通电运行确认表中注明“开闭所、分段柜、母联柜综保存在问题，其他设备运行正常。”因相关供电项目在后期运行过程中多次出现问题，低压柜也未安装开关量及部分分励扣，焦作万达广场项目部向江苏汇鑫联系沟通未果后，要求焦作安泰公司进行维修和加装开关量及分励脱扣等配件，焦作安泰公司认为相关增加的配件及维修工作应由江苏汇鑫公司负责，多次书面致函江苏汇鑫要求进行维修和加装开关量及分励脱扣等配件，江苏汇鑫却不予配合，导致焦作安泰公司承担了相关增加配件和维修安装费用，其中安装费350573.62元，材料费、维修费76000元，而江苏汇鑫公司认为相关配件及维修工作不在原合同范围内。焦作万达广场项目工程于2017年10月30日全部竣工验收。江苏汇鑫公司认为焦作安泰公司拖欠工程款不付，因此发生纠纷，诉至法院。

一审法院认为，该案系买卖合同纠纷，原告江苏汇鑫公司与被告焦作安泰公司于2016年9月30日签订的《订货合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，且相关内容不违反法律强制性规定,合法有效，双方应予以遵守，并按照约定履行义务。本案的关键在于双方的相关履行行为是否构成违约，是否应承担相应违约责任。关于江苏汇鑫公司主张焦作安泰公司未支付合同约定下余货款是否构成违约，江苏汇鑫公司提出的焦作安泰公司支付剩余货款2235067.7元并按月息6‰自2017年4月25日支付相应欠款利息的诉讼请求能否予以支持的问题，按照《合同法》第七十八条的规定，“当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。”该案中，焦作安泰公司在向江苏汇鑫公司付款过程中，存在未严格按照双方《订货合同》约定的付款方式执行的情况，但没有证据证实双方就付款方式进行了重新约定，故对焦作安泰公司付款是否存在违约情形仍应当按照原合同约定予以认定。原、被告在签订的《订货合同》中第五条已明确约定，焦作安泰公司的第1、2、3、5批付款，江苏汇鑫公司负有同时开具足额增值税发票的同时履行义务，焦作安泰公司的第4批付款，江苏汇鑫公司负有先开具足额增值税发票的先履行义务，如江苏汇鑫公司未提供足额发票，焦作安泰公司有权顺延支付工程款且不需承担逾期付款的违约责任，而根据庭审查明事实，焦作安泰公司已支付江苏汇鑫公司货款4150000元，江苏汇鑫公司向焦作安泰公司开具的增值税发票金额为2335360.63元，江苏汇鑫公司未足额开具增值税发票，在江苏汇鑫公司未履行义务的情况下，焦作安泰公司应不承担逾期付款的违约责任，故此原告江苏汇鑫公司主张焦作安泰公司按照年利率6‰的标准承担逾期付款的违约责任的请求，该院不予支持。同时，按照《订货合同》第五条的约定，焦作安泰公司的每批付款还附有焦作万达广场项目部已支付焦作安泰公司相应工程款的前提条件，而目前焦作万达广场项目部尚有20%的工程款未向焦作安泰公司支付，焦作安泰公司如果按照80%的标准向江苏汇鑫公司支付货款，已支付4150000元，尚欠1226899.12元，江苏汇鑫公司对焦作安泰公司尚未足额开具增值税发票金额为3041538.49元。故江苏汇鑫公司主张焦作安泰公司支付剩余货款2235067.7元的请求数额过高，过高部分本院不予支持；主张按月息6‰自2017年4月25日支付相应欠款利息的诉讼请求，该院不予支持。

关于江苏汇鑫公司延迟交付货物是否构成违约，是否应承担违约责任的问题，在原、被告签订的《订货合同》中，双方约定的交货期限为合同签订后的40个工作日，2016年10月25日开始交货，2016年11月10日交货完毕，并约定如逾期交货，每天按合同总额的5%进行罚款（该罚款按照通常理解，应为违约金），而江苏汇鑫公司实际第一批交货时间为2016年11月16日，全部货物交付完毕时间为2017年3月2日，逾期交货时间为112天。江苏汇鑫公司认为关于延迟交货的问题，2016年11月16日江苏汇鑫公司、焦作安泰公司共同向焦作万达广场项目部所发的《工作联系函》及2017年2月15日至16日江苏汇鑫公司、焦作安泰公司、焦作万达广场项目部等各方参加的关于焦作万达广场高、低压配电柜元器件变更事宜商务谈判的《会议纪要》，从该《会议纪要》可以看出由于部分元器件采购困难需更换品牌，降低合同总价款，故江苏汇鑫公司认为其不应承担相应违约责任的抗辩意见不能成立，江苏汇鑫公司逾期交付是本案不争的事实，虽然有《工作联系函》以及三方《会议纪要》，但也只能证明需要更换部分元器件，故相应扣减部分价款，但并没有显示关于对货物交付的时间有重新约定。《合同法》第七十八条的规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更。”故焦作安泰公司提出的要求江苏汇鑫公司支付逾期交货违约金的请求该院应予支持，但《订货合同》对逾期每天按合同总额的5%罚款，该约定的违约金计算标准过高，应予以适当调整。违约金的计算方式为：按合同总价款6721123.9元乘以误工天数112天，参照年利率24%的标准，金额为494969.34元。

关于目前江苏汇鑫公司是否应向焦作安泰公司支付管理费201633.71元和税费403267.43元的问题，根据双方签订的《补充协议》，焦作安泰公司在履行万达广场合同所产生的国税及地税概算税率的6%(具体数额以安泰公司缴纳为准），在庭审中焦作安泰公司并没有举证其已经缴纳的税款总额。且根据协议约定管理费及税费应在焦作安泰公司向江苏汇鑫公司付款时直接扣除，而目前焦作安泰公司尚未将全部货款向江苏汇鑫公司支付完毕，双方并未进行结算，焦作安泰公司提出的要求江苏汇鑫公司支付管理费201633.71元和税费403267.43元的诉讼请求，该院不予支持。

关于江苏汇鑫公司是否应向焦作安泰公司支付后期设备安装费350000元、材料费、维修费76000元的问题，因相关供电项目在后期运行过程中多次出现问题，低压柜也未安装开关量及部分分励脱扣，焦作万达广场项目部向江苏汇鑫公司联系沟通未果后，要求焦作安泰公司进行维修和加装开关量及分励脱扣等配件，焦作安泰公司多次向江苏汇鑫公司发函，要求加装开关量及分励脱扣等配件，并按合同约定履行维修以及加装义务，江苏汇鑫公司并未履行，焦作安泰公司替代江苏汇鑫公司承担了代为安装、维修以及支付了材料费，上述费用应按照《订货合同》第七条规定应当由江苏汇鑫公司承担。该项诉讼请求，该院予以支持。

一审法院判决：一、原告江苏汇鑫电力科技有限公司应于本判决生效之日起十日内为被告焦作安泰电力工程有限公司开具金额为3041538.49元的增值税专用发票；被告焦作安泰电力工程有限公司应于收到金额为3041538.49元的增值税专用发票后十日内支付原告江苏汇鑫电力科技有限公司货款1226899.12元;二、反诉被告江苏汇鑫电力科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向反诉原告焦作安泰电力工程有限公司支付逾期交货违约金494969.34元；三、反诉被告江苏汇鑫电力科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向反诉原告焦作安泰电力工程有限公司支付后期设备安装费350000元、材料费、维修费76000元，共计426000元。四、驳回原告江苏汇鑫电力科技有限公司、反诉原告焦作安泰电力工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25540元，由原告江苏汇鑫电力科技有限公司负担12162元，由被告焦作安泰电力工程有限公司负担13378元；反诉费15589元，由反诉原告焦作安泰电力工程有限公司负担10878元，由反诉被告江苏汇鑫电力科技有限公司负担4711元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，上诉人与被上诉人平等自愿协商签订的《订货合同》及《补充协议》合法有效，上诉人所谓被上诉人强行要求上诉人承担产品安装义务没有事实根据。买卖合同中约定由供货方负责安装并不违反效力性禁止性规定。上诉人所称一审法院适用法律错误没有根据。双方约定的“逾期交货，每天按合同总额的5%进行罚款”的内容是对违约方的惩罚、弥补守约方的损失，一审法院认定为约定违约金并无不当，按此约定计算违约金过高，一审法院参照民间融资的利率标准予以调整符合法律规定和市场实际；在万达广场召集下形成的会议纪要并未对交货时间作出变更，一审法院认定上诉人逾期交货112天符合买卖双方的合同约定和上诉人实际履行情况。在本案双方当事人之间订货合同的附件—焦作万达广场项目供配电工程电气施工图的说明中，明确约定“非消防负荷加装分励脱扣线圈”，上诉人没有按照约定履行上述内容，造成被上诉人另行支付材料费、安装费76000元，一审判决由上诉人承担符合合同约定。焦作万达广场有限公司不是本案必要共同诉讼主体，一审法院审理程序并无不当。

综上所述，江苏汇鑫电力科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41129.0元，由江苏汇鑫电力科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王胜利

审判员　　杨　柳

审判员　　范炳鑫

二〇一八年十二月十三日

书记员　　申慧洁