***、成都市人力资源管理有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终5405号

上诉人（原审被告）：***，男，1984年12月4日出生，汉族，住四川省成都市温江区。

被上诉人（原审原告）：成都市人力资源管理有限公司，住所地：四川省成都市金牛区二环路北一段四号营门口劳动保障大厦十六楼。

法定代表人：侯晓萍，总经理。

委托诉讼代理人：杨成生，男，该公司员工。

原审第三人：四川中移通信技术工程有限公司，住所地：四川省成都市温江区柳城凤溪大道中段156号。

法定代表人：唐建华，总经理。

委托诉讼代理人：张丽莎，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：代奔，男，该公司员工。

上诉人***与被上诉人成都市人力资源管理有限公司(以下简称人力资源公司)、原审第三人四川中移通信技术工程有限公司（以下简称中移通信公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员陈进梅适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.确认人力资源公司单方面解除与***的劳动关系违法；2.人力资源公司违法解除与***的劳动关系应支付经济赔偿金及2019年5月欠付工资的赔偿金。事实和理由：***与人力资源公司是劳务派遣式的劳动关系，一审法院未查明事实，与***提交给一审法院的证据材料事实很多不符，与庭审笔录事实很多不符。

人力资源公司辩称，该公司和***建立的是劳务派遣的劳务关系，***的用工单位是中移通信公司，因为***旷工，严重违反中移通信公司的规章制度，被中移通信公司依法退回人力资源公司，人力资源公司依法与***解除劳动关系是有理有据、程序合法的，应当得到法院的支持。

中移通信公司述称，1、***的医院病假是3天，是5月7日至9日，中移通信公司在考勤上打的就是病假；2、5月13日至17日考勤上也是批准了***的年休假，5月20日至24日这5天都属于旷工，且严重违反了中移通信公司的考勤制度，中移通信公司有权解除劳动合同。

人力资源公司向一审法院起诉请求：1、不向***支付2019年5月工资3295.82元；2、不向***支付解除劳动关系赔偿金79819.68元。

一审法院判决：一、人力资源公司单方解除与***之间劳动关系的行为合法；二、人力资源公司于判决书生效之日起十日内向***支付2019年5月的工资差额1327.75元；三、人力资源公司不向***支付违法解除劳动关系的赔偿金及欠付工资的赔偿金；四、驳回人力资源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，人力资源公司负担。

二审庭审中***为证明其主张，提供了录音材料一份作为新证据。该录音材料包括***于2019年5月20日与片区主管肖灵的谈话和2019年5月27日9:24分***与中移通信公司青羊片区后勤管理人员黄静（音）的通话录音，拟证明***提交了2019年5月20日至5月24日的假条给后勤管理人员黄静（音），其没有旷工。

中移通信公司质证认为，该证据不能达到***的证明目的，且恰恰证明了***旷工。***5月10号请的5月7号的假，假条是后补上去的，5月20号至24日***根本没有请假。

人力资源公司质证认为，同意中移通信公司的质证意见。

本院认为，因中移通信公司与人力资源公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。对该证据的证明力，在本院认为部分予以详述。

本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。

二审另查明，ＱＱ名为何君艳69×××88的用户于2019年5月6日下午2:57在青羊区综合维护交流（94）ＱＱ群中上传《考勤管理规范2.1》。此时***已经退出该群。

本院认为，本案二审的争议焦点为：人力资源公司是否系违法解除与***的劳动合同，是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，本院评判如下：

根据2019年5月27日中移通信公司出具的《退工函》，***于2019年5月5日、5月6日、5月10日、5月20日至今旷工，严重违反公司规章制度。人力资源公司依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条与***解除劳动合同。

一、关于***是否存在严重违反公司规章制度的旷工行为的问题。中移通信公司与***的主要争议点在于***2019年5月20日至24日是否履行公司规定的请假手续，是否属于旷工。1.关于中移通信请假手续规定的问题。中移通信称其公司员工请假应严格按照公司《考勤管理规范》履行请假手续，即请假需要经过本人主管领导同意并提交请假条且需有该主管领导对该假条签字确认。本院二审查明，《考勤管理规范》于2019年2月生效，于2019年5月6日由何君艳上传至本单位QQ群中。但因此时***已退出该群，没有证据证明***已知晓了该规定的内容。虽然中移通信公司称该《考勤管理规范》在中移通信办公系统中予以了公示，但该公司在举证期限届满之日未向本院提供***有该公司的办公系统账号与密码的相关证据，应承担举证不能的证明责任。***作为劳务派遣人员并无中移通信办公系统办公账号及密码，故对***关于其对该份《考勤管理规范》并不知情的主张本院予以采信。2.关于***申请休年假的天数的问题。从中移通信公司提交的请假条原件可知，***曾经书写了一张申请休2019年5月13日至2019年5月24日年休假的请假条，之后被划掉。虽然该请假条被划掉后被申请休2019年5月13日至2019年5月17日年休假的申请所代替，但该证据能够证明***曾经向用人单位提出过连续休10天年休假的申请。该证据与***提交的录音证据能够相吻合，证明中移通信公司的管理人员肖灵曾经同意***休10天年休假。对于划掉申请休10天年休假申请的原因，本院认为***陈述的其是按照中移通信公司管理人员的要求分别提交各5天的年休假申请具有高度盖然性。按照中移通信公司的主张，根据该公司的规定，所有假条需要由主管人员在请假条签字确认才能有效。但该公司认可的***5月13日至17日的请假条中并无***主管肖灵签字或其他管理人员的任何签字，故中移通信公司对于请假条审批流程的陈述与该公司的实际做法系存在矛盾，中移通信公司存在管理不规范，请假流程不明晰的情况。中移通信公司称未批准***申请的剩余5天的年休假与该公司之前同意休10天年休假的事实相矛盾，***亦曾按照公司管理人员的要求提交了10天年休假的申请。该公司在明知***申请连续休10天年休假的事实的前提下，仍主张***从2019年5月20日起连续旷工，无***存在严重违反公司规章制度旷工的事实依据。故中移通信公司以***旷工5天为由将***退回人力资源公司无事实和法律依据，人力资源公司以***存在旷工为由单方解除劳动合同系违法解除。

二、关于赔偿金的金额。

1.关于***2019年5月工资差额部分。***主张一审认定月工资未包括其电话费补贴，但未对其主张电话费部分予以举证证明，本院不予采信。本院对一审认定月应发工资为3794.78元，日工资为174.47元（3794.78÷21.75天），每月代扣五险一金983.3元（社会保险费395.3元+住房公积金588元）予以确认。***5月5日请假，不属于应计发工资的年休假，应扣除一天工资174.47元，***于5月6日旷工半天，应扣除该半天工资，5月7日至5月9日休病假，人力资源公司扣除***病假期间工资292.42元，符合规定，5月10日，***到岗半天，扣发半天工资。因此，人力资源工资应支付***2019年5月工资2170.12元（3794.78元-174.47元-292.42元-174.47元-代扣五险一金983.3元）。

2.***于2008年1月1日与人力资源公司签订《劳动合同》，至劳动合同解除时，在人力资源公司工作年限为11年零5个月。根据《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，人力资源公司应向***支付赔偿金87279.94元（3794.78元/月×11.5个月×2）。

三、关于人力资源公司是否应支付***拖欠工资赔偿金的问题。根据《劳动合同法》第八十五条的规定，支付欠付工资的赔偿金的前提是劳动行政部门责令限期支付拖欠的工资。本案中，***未举证证明劳动行政部门曾责令人力资源公司支付拖欠工资。故***的该主张无事实依据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15173号民事判决书第四项；

二、变更成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15173号民事判决书第一项为：成都市人力资源管理有限公司单方解除与***之间劳动关系的行为违法；

三、变更成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15173号民事判决书第二项为：成都市人力资源管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向***支付2019年5月工资差额2170.12元；

四、变更成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15173号民事判决书第三项为：成都市人力资源管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向***支付单方违法解除劳动合同的经济赔偿金87279.94元；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由被上诉人成都市人力资源管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　陈进梅

二〇二〇年七月二十九日

法官助理　王洪云

书 记 员　张远志