四川省岳池县某某总公司与某某、中国联合网络通信有限公司平凉市分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘08民终958号 上诉人（原审被告）：四川省岳池县****总公司。 法定代表人：**1**1。 委托诉讼代理人：**2**2。 被上诉人（原审原告）：****，住甘肃省灵台县，住甘肃省灵台县。 原审被告：中国联合网络通信有限公司平凉市分公司。 负责人：****。 委托诉讼代理人：****。 委托诉讼代理人:****,甘肃璞义律师事务所律师。 上诉人四川省岳池县****总公司（下述简称****公司）因与被上诉人****、原审被告中国联合网络通信有限公司平凉市分公司（下述简称中国网通平凉分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019)甘0802民初579号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，双方当事人均未提交新的证据和事实，本院不开庭进行了审理。现已审理终结。 ****公司上诉请求：一、撤销崆峒区人民法院（2019)甘0802民初579号民事判决，依法改判或发回重审。二、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院仅凭一张中标通知书错误认定上诉人前期费用证据不充分，不符合事实。二、****是该项目的实际施工人，但给****办理开发票等涉及该项目的一切后续事宜需要费用，上诉人要求对项目前期及后期的费用予以认定。三、上诉人请求法院支持上诉人实际支付的第一笔工程款97946.60元。 ****辩称：请求驳回上诉人的诉讼请求，***正裁判。答辩人只给上诉人交4万元管理费，其余的管理费没有约定。 中国网通平凉市分公司述称：答辩人与****没有什么关系，不存在支付工程款的问题。 ****向一审法院提出诉讼请求：请求判决二被告共同给付劳务费131488.41元。 一审法院经审理查明如下事实：2016年8月，****公司与中国网通平凉分公司签订了《2015年中国联通甘肃平凉WCDMA无线网广覆盖专项（第一期）工程基站电力引入施工合同》，包括崆峒区、泾川县、灵台县、泾川的自建简易基站电力施工，总计45站。合同签订后，****公司的项目经理**2**2与***达成口头协议，****公司收取管理费40000元，该工程由***负责实施，但***又与****达成口头协议，该工程由原告****组织劳力实际进行施工，完成了崆峒区、泾川县、灵台县的自建简易基站电力施工，总计45站，至2016年12月15日施工结束。工程结束后，被告岳池县****公司、中国网通平凉分公司及甘肃金信建设工程造价咨询有限公司共同结算审核，该工程总价款为621768.70元。被告中国网通平凉分公司先后四次向被告岳池县****公司支付工程款共计559591.83元，除10%的质量保证金62176.87元外，其余工程款已全部付清。被告中国网通平凉分公司支付第一笔工程款97946.60元后，被告岳池县****公司向***支付92764.60元，***向原告****支付30000元；被告中国网通平凉分公司支付第二笔工程款97946.60元后，被告岳池县****公司于2017年11月份向原告****支付97946.60元，原告****向被告出具了收条；被告中国网通平凉分公司支付第三笔工程款163895.20元后，被告岳池县****公司于2018年9月28日向原告****转账支付50000元，于2018年11月7日转账支付63800元（其中扣除的管理费40000元，实际支付23800元），共计支付113800元，原告****向被告出具了收条；被告中国网通平凉分公司支付第四笔工程款199803.43元后，被告岳池县****公司于2018年11月29日向原告****支付199803.43元，原告向被告出具了收条。被告岳池县****公司共计向原告****支付工程款411550.03元（含收取的管理费40000元）。另查明，被告岳池县****公司在中标后，***通信有限公司支付中标服务费2000元。上述事实，有原、被告提供的《2015年中国联通甘肃平凉WCDMA无线网广覆盖专项（第一期）工程基站电力引入施工合同》、被告岳池县****公司出具的委托书、中捷通信有限公司向岳池县****公司发送的催款通知书、工程开工报告、已安装工程量总表、已安装设备材料明细表、完工报告、竣工报告、工程竣工报验单、初验（终验）报告、要求整改和已整改的证明和函、基本建设工程结算审核定案表、银行转账交易明细清单、原告****出具的收条、付款申请单及国内支付业务付款回单等证据在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，中国联通平凉分公司发包给****公司的工程，既有人工费也有材料费，不单纯是劳动报酬，因此，本案应属于建设工程施工合同纠纷。****公司在中标涉案工程后，交由***负责实施，***又将工程交给****进行施工，后中国网通平凉分公司、****公司对****实际施工均予以认可，故原告****应是实际施工人。中国网通平凉分公司将建设工程通过招投标方式发包给具有建筑施工企业资质的被告岳池县****公司，双方签订的合同应属有效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告中国网通平凉分公司作为涉案工程的发包人，除质量保证金外的工程款已全部付清，故被告中国网通平凉分公司不承担责任。被告中国网通平凉分公司发包给被告岳池县****公司的工程，在竣工验收后双方进行了结算，工程总价款为621768.70元，被告中国网通平凉分公司已向被告岳池县****公司支付工程款559591.82元。被告岳池县****公司收到工程款559591.82元后，向***支付92764.60元，向原告****支付411550.03元（含管理费40000元），共计支付504314.63元，尚有55277.19元未支付。被告岳池县****公司在招投标工程过程中，***通信有限公司支付中标服务费2000元，该费用是招投标过程中必然产生的费用，应该由实际施工人原告****承担，故对原告****要求被告岳池县****公司支付工程款131488.41元的诉讼请求，本院支持53277.19元。关于被告岳池县****公司支付给***工程款92764.60元，***向原告支付工程款30000元，尚有62764.60元未支付的问题。首先，被告岳池县****公司将工程交由***施工，***又将工程交由原告****进行施工，双方当事人对上述事实均予以认可；其次，无论是被告岳池县****公司将工程交由***施工，还是***将工程交由原告****进行施工，双方当事人均未签订书面合同，只是口头协议；第三，原告****当庭表示该工程是***介绍给他的，原告****与***之间是如何约定的，因***未参与诉讼而无法查清，若原告****认为***应当向其支付上述款项，可另行主张。被告岳池县****公司提出应当扣除其支付的招标勘察费50000元的抗辩主张，因被告岳池县****公司提供的中标通知书的中标单位是***奥建筑工程有限公司，且投标单价合计为14452元，该证据不能证明其支付招标勘察费50000元的事实，因此，被告岳池县****公司应承担举证不能的不利法律后果，故对被告岳池县****公司提出的该项抗辩主张，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告四川省岳池县****总公司于本判决生效后十日内支付原告范红工程款53277.19元。二、驳回原告****的其他诉讼请求。案件受理费2930元，减半收取计1465元，由原告****承担899元，被告四川省岳池县****总公司承担566元。 二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，****公司与中国网通平凉分公司签订了《2015年中国联通甘肃平凉WCDMA无线网广覆盖专项（第一期）工程基站电力引入施工合同》，约定将包括崆峒区、泾川县、灵台县的自建简易基站电力施工工程由****公司施工。****公司又通过***将涉案工程交由****施工。双方口头约定，****向****公司缴纳管理费4万元。****完成工程任务后，****公司、中国网通平凉分公司及甘肃金信建设工程造价咨询有限公司共同结算审核，该工程总价款为621768.70元。****公司先后支付****工程款504314.63元（含管理费40000元），扣除10%质保金尚欠55277.19元未支付。****公司的行为属违约行为，应承担给付工程款的民事责任。****公司上诉提出应由****承担招标费、前期费、勘察费共计52000元。经查，****公司要求****承担上述费用，其既没有书面合同明确约定，一、二审审理中也未提供充分的证据证实上述费用的来源及具体花费票据，且上述费用系****公司为了中标而支付的费用。原判已经根据实际情况，酌情由****承担2000元，符合本案的实际情况。****公司主张的其余费用缺乏事实根据，不予支持。 综上所述，四川省岳池县****总公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1132元，由四川省岳池县****总公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　厉 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　艳 二〇一九年十一月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***