英大泰和财产保险股份有限公司山西分公司与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民事判决书

（2020）晋02民终752号

上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市小店区长治路**高新动力港**西侧。

负责人：康平，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：鲁飞娜，山西弘韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**，男，1988年5月2日出生，汉族，住山西省大同市阳高县龙泉镇道南路石油大院**。

委托诉讼代理人：关列，山西省阳高县法律援助中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月20日出生，汉族，，住山西省大同市平城区万城华府****

委托诉讼代理人：郭斌，山西若谷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大同市宏鑫钢结构有限责任公司（原名大同市宏鑫建筑工程有限责任公司），住，住所地大同市开发区装备园区园丰街与园平路交叉口/div>

法定代表人：张峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王敏，山西焦点律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：大同市建树钢结构有限责任公司，住，住所地大同市开发区湖滨大街**/div>

法定代表人：李帅，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：雷江，山西九论律师事务所律师。

上诉人英大泰和财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称英大泰和保险山西分公司）因与被上诉人**、***、大同市宏鑫钢结构有限责任公司（以下简称宏鑫钢结构公司）、大同市建树钢结构有限责任公司（以下简称建树钢结构公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2019）晋0215民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人英大泰和保险山西分公司的委托诉讼代理人鲁飞娜、被上诉人**的委托诉讼代理人关列、被上诉人***的委托诉讼代理人郭斌、被上诉人宏鑫钢结构公司的委托诉讼代理人王敏、被上诉人建树钢结构公司的委托诉讼代理人雷江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

英大泰和保险山西分公司向本院上诉请求：1、二审法院裁定撤销原判决,发回重审。2、本案一、二审诉讼费,由被上诉人承担。上诉理由:一、一审法院审判程序违法。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷,英大泰和保险山西分公司不是用人单位,而是基于与建树钢结构公司签订的《英大雇主责任保险》保险合同参与诉讼的,双方约定在其承担雇主责任时,由英大泰和保险山西分公司承担替代性责任。也即,英大泰和保险山西分公司承担责任的前提是建树钢结构公司承担责任,而一审判决将英大泰和保险山西分公司列为被告,而将建树钢结构公司列为第三人,明显程序违法。二、一审法院查明“***为第三人建树钢结构有限责任公司派驻大同宏鑫岩棉科技有限公司办公楼钢结构安装工程工地的代表”这一事实错误,无证据支持,与现有证据相矛盾。理由如下:1、大同市云州区劳动人事争议仲裁委员会云州劳人仲裁字(2019)第006号仲裁裁决书证明**在受伤时受雇于***。2、宏鑫钢结构公司与***于2018年4月24日签订的《建设工程施工承揽合同》,证明由***承揽大同宏鑫岩棉科技有限公司办公楼钢结构安装、楼梯安装等工程。3、***于2018年11月20日出具的《情况说明》证明**受雇于其从事钢结构安装工程。4、***在本案于第一次庭审时,亲口承认其承揽宏鑫钢结构公司的工程是在所属建树钢结构公司没有活干的情形下,个人在外承揽的工程,与所属公司无关。二审法院可以调取本次开庭笔录查明真相。5、**在其《民事起诉状》中陈述:“其受雇于***。”以上五组证据可以证实,**是在受雇于***个人承揽的宏鑫钢结构公司钢结构安装、电梯安装等工程时受伤,而一审法院查明的“***为第三人建树钢结构有限责任公司派驻大同宏鑫岩棉科技有限公司办公结构安装工程工地的代表”没有任何证据证实,那么其依据该事实在本院认为部分认定“**与建树钢结构有限责任公司构成雇佣关系”,明显错误。三、一审法院未依据《雇主责任险》保险合同约定的赔偿项目判决,明显错误。英大泰和保险山西分公司在一审时提交了投保单以及该险种的保险条款,条款第三条明确约定,赔偿的项目为四项:死亡赔偿金、残疾赔偿金、医疗费用、误工费用。在保单中,建树钢结构公司没有投保误工费用一项。也即,若属于保险合同约定的赔偿范围,英大泰和保险山西分公司也只赔偿残疾赔偿金、医疗费用两项,而一审法院不顾保险合同的约定,将**的住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、护理费、被抚养人生活费、二次手术费、营养费均计算在保险赔偿范围内,明显错误。综上,恳请二审法院重点查明以上事实,撤销一审判决,发回重审,作出对英大泰和保险山西分公司公平公正的判决。

**辩称，***与英大泰和保险公司去谈投保事宜，费用由***承担，当时英大泰和保险公司明知几个雇员是为***工作，所以这几个雇员在***工地出事时，英大泰和保险公司理应承担赔偿责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***辩称，一、一审程序合法。**在提供劳务过程中受到伤害，其损失应由谁承担赔偿责任。一审判决建树钢结构公司作为雇主承担赔偿责任，英大泰和作为雇主责任保险承保人应当承担赔偿责任，程序合法。二、***是建树钢结构公司项目代表、项目负责人，代表建树钢结构公司与宏鑫岩棉公司签订施工合同，雇佣**参加项目施工，并与英大泰和保险公司购置雇主责任保险，英大泰和保险公司作为承保人，应当承担赔偿责任。三、在英大泰和保险公司签订的雇主责任保险合同《雇员明细表》中明确载明雇员中有**，现**在从事雇佣活动中发生雇员致害事故，英大泰和作为保险人，理应按照保险合同约定承担保险责任。四、英大雇主责任保险保险单中赔偿项目为死亡/伤残费用以及医疗费用，并没有限制为仅有死亡赔偿金、伤残赔偿金，而按照文义解释，死亡/伤残费用不仅包括死亡、伤残赔偿金，还包括住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费、护理费、被抚养人生活费等均是因伤致残而产生的伤残费用，均属于保险赔偿范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持原判。

建树钢结构公司辩称，一、英大泰和保险公司在承保时已经知道**是建树钢结构公司的雇员，其主张英大泰和保险公司不是用人单位的理由不成立。2017年7月11日，建树钢结构公司为公司的16名雇员向英大泰和保险公司投保了一份“英大雇主责任保险”，每人的死亡伤残保险限额为50万元，医疗费用的保险限额为50000元，保险期限自2017年7月12日至2018年7月11日止。在投保时，建树钢结构公司就向英大泰和保险公司提供了16名雇员的名单，**就在其中。二、本案所涉及的建设工程系建树钢结构公司委托***与发包人大同市宏鑫建筑工程有限责任公司协商签订的，***也是建树钢结构公司该项目的负责人、施工代表，负责项目中的具体事宜。**在工作期间受伤，***受建树钢结构公司的指派为其垫付医疗费，***所实施的行为后果均由建树钢结构公司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。

宏鑫钢结构公司辩称，一、在一审过程中，**并未起诉建树钢结构公司，未将其列为被告。经法官向**释明后，**仍不追加建树钢结构公司为被告。后在法官一再要求下，宏鑫钢结构公司提交了追加建树公司为第三人的书面申请。建树钢结构公司作为承揽合同的当事人与本案裁判结果有利害关系，故法院将该公司追加为第三人程序合法。二、宏鑫钢结构公司将大同宏鑫岩棉科技有限公司办公楼钢结构安装、楼梯安装工程承揽给具有施工资质的建树钢结构公司。建树钢结构公司授权***具体负责承揽合同的签订、施工现场的签字、签证和日常事务的处理。施工期间，建树钢结构公司在英大泰和保险公司处为包括**在内的雇员购买了英大雇主责任保险。三、一审判决数额正确。**受伤损失，首先应由保险公司在应赔付范围内予以赔付，不足部分由建树钢结构公司赔偿。综上，一审法院判决正确，英大泰和保险公司的上诉理由不成立，应予驳回，维持原判。

**向一审法院起诉请求：一、依法判令被告***和被告宏鑫钢结构公司连带赔付原告的各项损失共计335679.8元，诉讼中变更为489368.6元，并承担本案的诉讼费；二、被告英大泰和保险山西分公司首先在保险责任限额内承担赔偿责任。

一审法院认定事实：2018年4月24日，被告宏鑫钢结构公司与被告***签订《建设工程施工承揽合同》一份，双方约定由***承揽大同宏鑫岩棉科技有限公司办公楼钢结构安装、楼梯安装等工程。2018年4月份始，原告**受雇于被告***在工地干活，2018年6月2日下午，原告**在工作中不慎从7米高的钢架上掉下致伤。事故发生后，原告被***的儿子刘怀博送至大同市同仁康医院接受治疗，被诊断为腰1椎体压缩性骨折伴不全截瘫、左胫骨上1/3粉碎性骨折、左腕关节脱位，***垫付医疗费121328.8元，并支付了陪护费。后经北京法源司法科学证据鉴定中心鉴定，**一处构成九级伤残，两处均构成十级伤残。又查明，***为第三人建树钢结构公司派驻大同宏鑫岩棉科技有限公司办公楼钢结构安装工程工地的代表，第三人建树钢结构公司为包括原告在内的16位雇员在被告英大泰和保险山西分公司处投保了雇主责任保险，死亡、伤残每人赔偿限额为500000元，医疗费每人赔偿限额为50000元，保险期间为2017年7月12日0时起至2018年7月11日24时止。一审法院确定的原告**的损失为：1、残疾赔偿金136554元（2018年山西省城镇居民人均可支配收入31035元×20×24%＝148968元，原告主张136554元，在此范围）；

住院伙食补助费14200元（142×100元＝14200元）；2、误工费38426元（按照2018年山西省建筑业在岗职工年平均工资55878元计算至首次定残前一日，为251日，55878元÷365×251＝38426元）；3、精神损害抚慰金11000元；4、交通费酌情支持1000元；5、鉴定费3500元；6、护理费12000元(参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定护理期为120日，每日以100元计算)；7、被抚养人生活费28299.7元（**的被抚养人陈可馨2013年3月5日出生，2018年山西省城镇居民人均生活消费支出19790元×13×24%÷2＝30872元，原告主张28299.7元，在此范围）；8、二次手术费14000元；9、营养费12000元(参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》确定营养期为120日，每日以100元计算)；10、医疗费121328.8元。

以上各项损失共计392309元。

一审法院认为，本案中原告**在提供劳务的过程中受到伤害，其合理损失应由雇主承担赔偿责任。原告**与第三人建树钢结构公司构成雇佣关系，被告英大泰和保险山西分公司应按照保险合同的约定履行赔偿义务，但原告主张的精神损害抚慰金，因不在保险合同约定的理赔范围内，故该项主张应由雇主直接负担。对于三被告及第三人提出的原告本人对于事故的发生亦有过错应减轻其赔偿责任的答辩意见，因没有提供原告在工作中有故意或重大过失的证据，故不予采纳。依照《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十八条之规定，判决：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司山西分公司在本判决生效后十日内在医疗费项下赔偿原告**50000元，在死亡、伤残赔偿金项下赔偿原告**219780元，共计269780元；二、第三人大同市建树钢结构有限责任公司赔偿原告**122529元，扣除已由被告***支付的121328.8元，还需支付1200元；三、驳回原告**对被告大同市宏鑫钢结构有限责任公司的诉讼请求；四、驳回原告**的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4320元，由被告英大泰和财产保险股份有限公司山西分公司负担2382元，第三人大同市建树钢结构有限责任公司负担11元，原告**负担1927元。

经本院二审审理，英大泰和保险公司除对一审法院认定***为建树钢结构公司派驻大同宏鑫岩棉科技有限公司办公楼钢结构安装工程工地的代表有异议，各方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议。本院对各方当事人无争议的事实予以确认。

关于案涉工程是否为建树钢结构公司授权***承揽的问题，建树钢结构公司在二审中提交了落款时间为2018年4月20日出具的授权委托书一份，欲证明其授权***担任施工现场代表，处理大同宏鑫岩棉科技有限公司办公楼钢结构安装、楼梯安装工程事宜。英大泰和保险公司对该证据的真实性有异议，主张该证据的落款时间为2018年4月20日，在一审时已经存在，在二审提交不属于新证据，并且为了查明授权委托书的真实性，要求对公章加盖时间进行鉴定。宏鑫钢结构公司、***对该证据均表示认可。**对该证据表示不清楚，不发表质证意见，并主张其对建树钢结构公司和***什么关系不清楚，**一直给***干活。由于该证据显示的形成时间在一审之前，但建树钢结构公司与宏鑫钢结构公司均在一审中未提交该证据，且双方对未在一审中提交该证据的原因无合理解释，因而该证据的形成时间存在疑问，本院对该证据不予采信。本院认为，虽然宏鑫钢结构公司与***于2018年4月24日签订的《建设工程施工承揽合同》中载明的承揽人为***，但建树钢结构公司、宏鑫钢结构公司均主张该工程的实际承揽人为建树钢结构公司，***实际为建树钢结构公司的施工现场代表，结合建树钢结构公司为包括**在内的雇员在英大泰和保险公司投保雇主责任险的事实，可认定建树钢结构公司对***与宏鑫钢结构公司就案涉工程签订施工承揽合同知情，建树钢结构公司、宏鑫钢结构公司均认可该工程的实际承揽人为建树钢结构公司。

本院认为，**在提供劳务的过程中受到伤害，建树钢结构公司与宏鑫钢结构公司均认可案涉工程系建树钢结构公司承揽，且建树钢结构公司为包括**在内的雇员在英大泰和保险公司投保雇主责任险，因而**主张的合理损失应由建树钢结构公司承担赔偿责任，英大泰和保险公司对此承担保险责任。关于建树钢结构公司被一审法院追加为第三人的问题，一审法院将建树钢结构公司追加为无独立请求权的第三人对本案的处理并无影响，故本院对英大泰和保险公司的该项上诉请求不予支持。关于保险责任的范围，在英大泰和保险公司出具的英大雇主责任保险保险单中载明的赔偿项目为死亡/伤残费用和医疗费用，而在英大雇主责任保险条款第三条第一款第二项、第三项对伤残赔偿金的计算及医疗费用的范围进行了说明，保险责任的范围不包括住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、护理费、被抚养人生活费、营养费，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条的相关规定，该条款属《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险责任的条款”，但英大泰和保险公司未能提供有效证据证明其已对减轻或免除自己赔偿责任的上述条款向建树钢结构公司尽到明确说明与提示义务，不符合《最高人民法院〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条的相关规定，该条款不产生效力。一审法院认定的医疗费121328.8元、住院伙食补助费14200元、二次手术费14000元、营养费12000元属医疗费用赔偿限额项下，应由英大泰和保险山西分公司在医疗费用赔偿限额内赔付50000元，由建树钢结构公司赔偿111528.8元，因建树钢结构公司已向**垫付住院期间医疗费121328.8元，故由英大泰和保险公司赔付**40200元，退还建树钢结构公司9800元；一审法院认定的残疾赔偿金136554元、被抚养人生活费28299.7元、误工费38426元、交通费1000元、护理费12000元属伤残赔偿限额项下，由英大泰和保险山西分公司在伤残赔偿限额500000元内赔偿，因建树钢结构公司已向**垫付39860元（含护理费12000元、误工费7500元，其他20360元），故由英大泰和保险公司赔付**176420元，退还建树钢结构公司39860元。鉴定费3500元、精神损失赔偿金11000元不属保险理赔范围，应由建树钢结构公司予以赔偿。一审法院的判决结果不当，本院予以纠正。

综上所述，英大泰和财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持山西省大同市云州区人民法院（2019）晋0215民初292号民事判决第三项，即驳回**对大同市宏鑫钢结构有限责任公司的诉讼请求；

二、撤销山西省大同市云州区人民法院（2019）晋0215民初292号民事判决第一、二、四项；

三、英大泰和财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后十日内在医疗费项下赔偿**40200元，退还大同市建树钢结构有限责任公司9800元，在伤残赔偿金项下赔偿**176420元，退还大同市建树钢结构有限责任公司39860元；

四、大同市建树钢结构有限责任公司在本判决生效后十日内赔偿**14500元；

五、驳回**的其它诉讼请求。

一审案件受理费4320元，由英大泰和财产保险股份有限公司负担2351元，由大同市建树钢结构有限责任公司负担1112元，由**负担857元；二审案件受理费5347元，由英大泰和财产保险股份有限公司山西分公司负担5278元，由大同市建树钢结构有限责任公司负担69元。

本判决为终审判决。

审判长 刘保平

审判员 马卉妍

审判员 张丽娟

二〇二〇年六月二十八日

书记员 常　佳