山西双业科技有限公司、山西圣通装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋01民终6750号

上诉人（原审原告）：山西双业科技有限公司，住所地太原市小店区通达街35号院内一单元五层西户。

法定代表人：赵焕英，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杜万义，北京盈科（太原）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山西圣通装饰设计工程有限公司，住址地太原市长风街11号。

法定代表人：王路义，总经理。

委托诉讼代理人：杨晋武，山西税渡律师事务所律师。

原审第三人：关少飞，男，汉族，1985年7月14日出生，汉族，住山西省太原市。

上诉人山西双业科技有限公司（以下简称“双业公司”）因与上诉人山西圣通装饰设计工程有限公司（以下简称“圣通公司”）及原审第三人关少飞建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初2682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人双业公司的委托诉讼代理人杜万义，上诉人圣通公司的委托诉讼代理人杨晋武，原审第三人关少飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

双业公司上诉请求：1、撤销（2019）晋0105民初2682号民事判决书，改判圣通公司支付欠付工程款200000元；2、改判圣通公司退还扣留的管理服务费45930元；3、改判圣通公司支付自迟延支付工程款之日起至实际支付之日止的违约金；4、本案相关诉讼费用由圣通公司承担。事实与理由：一、与双业公司有合同关系的是圣通公司，而非关少飞。双业公司与圣通公司签订有合作协议，且本案所设工程的中标方、从发包人处接收工程款方均为圣通公司，双业公司作为实际施工人进行施工，实质上是为圣通公司完成工程任务。从签订合同相对人及合同的履行状况看，本案中与双业公司有法律关系的只有圣通公司，原审判决认定关少飞承担结算工程款，属于认定事实错误。二、合作协议上所加盖的印章虽然与圣通公司的公章不是同一枚，但该印章也出现在合作协议之外的文件上，也属于圣通公司对外印章。故双方签订的合作协议是双方真实意思表示，应当认定合作协议是合法有效的。在圣通公司逾期支付工程款构成违约的情况下，应当按照该协议的约定承担违约责任。虽《合作协议》中圣通公司的印章鉴定与备案印章不一致，圣通公司正在使用或曾经使用的公章不止一枚，双业公司难以有效识别该印章是否属于圣通公司曾经使用或正在使用或在公安机关备案的印章，参照最高人民法院做出的（2015）民申第2537号民事裁定书，应当认定该合作协议对圣通公司具有法律约束力。且该合作协议也在客观的履行该合作协议。可以印证其属于圣通公司的真实意思表示。直接存在合同关系的主体是圣通公司和双业公司，不存在其他任何法律主体，一审法院认定圣通公司将涉案工程转包给关少飞，关少飞转包给双业公司没有证据支持，属于认定事实错误。三、合作协议不应当认定为无效合同，同时判决书又引用了违约责任的约定，但在判决时并未判令圣通公司承担违约责任。本案涉及工程已经于2016年9月12日完工，并且完成了工程验收，但截至至今，圣通公司仍然拖欠双业公司工程款，资金占用时间长达三年多，圣通公司应当对其逾期结算工程价款的行为，向双业公司承担赔偿责任。四、圣通公司一审提交的2015年12月10日太原市奥绮广告公司出具的承诺书是2018年7月以后伪造的。

圣通公司辩称，一、经鉴定，合作协议中圣通公司的印章并非真实印章，故合作协议不能成立。且双方之间未就本项目实施存在付款、结算等实际履行行为。从双业公司职工关少飞、王媛的微信聊天记录可知，其明确知道关少飞及王媛并非圣通公司员工，该二人并不构成对圣通公司的表见代理。所以，双业公司与圣通公司之间不存在合同关系，其无权向圣通公司主张合同权利，索要工程价款，亦无主张违约责任的合同基础。二、原审法院在认定双方之间不存在合同关系的情况下，主动适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，突破合同相对性原则，裁判圣通公司支付双业公司100000元，超出了双业公司诉讼请求所依据的事实理由，而主动适用其他事实理由裁判案件。三、圣通公司申请鉴定而支付了鉴定费用6000元，因该费用是因双业公司提供虚假合作协议，而致使圣通公司花费了该鉴定费，该费用应当由双业公司负担而支付给圣通公司，原审对此未作处理。四、圣通公司不存在伪造承诺书的情形，如双业公司有异议，其可向公安机关报案，依法鉴定真伪。圣通公司现使用的印章是合法有效的，其他印章均不代表圣通公司的真实意思表示。

关少飞述陈，关少飞和王媛只都是关少锋的员工，所以法院判关少飞承担责任不合理。

圣通公司上诉请求：请求撤销（2019）晋0105民初2682号民事判决书的第二项判决，改判驳回双业公司对圣通公司的诉讼请求。事实与理由：一、原判决认定关少飞应付双业公司剩余工程款200000元，缺乏证据证明。双业公司作为从关少飞初承包涉案工程的承包人，关少飞不认可双业公司主张的工程价款数额，且双业公司亦未能提供其与关少飞就工程量、工程价款进行结算的证据，不能证明其实际完成的工程量及应得工程价款。双业公司直接主张发包方山西省人口信息发展研究中心支付的全部459300元工程价款，无任何事实依据。原判决以459300元工程款为基数，扣减管理费、税费及已付工程款后的剩余200000元，为关少飞应付双业公司工程款，缺乏证据依据。二、圣通公司与双业公司不存在合同关系，而本案为合同纠纷，根据合同相对性原则，圣通公司无支付双业公司款项的义务。

双业公司辩称，一、原审法院依据双方提供的证据足以证明截止起诉前，圣通公司尚拖欠双业公司20万元工程款，该事实法院已经查清。二、该涉案工程结合业主方的说明及相关材料采购的证据足以说明涉案工程系双业公司独立完成，无其他任何主体参与，该工程已经竣工验收合格，发包方也已全部向圣通公司支付工程款，故圣通公司应全额向双业公司支付剩余全部工程款并退还已经收取管理费以及支付违约金。三、本案直接存在合同关系的主体是圣通公司和双业公司，不存在其他任何主体，因此不存在合同相对性的问题。应当认定合作协议对圣通公司具有法律约束力。四、原审法院认定圣通公司将涉案工程转包给关少飞，关少飞转包给双业公司没有任何证据支持，与客观事实相违背。

关少飞述称，关少飞只是关少锋的员工，只是办事人，不应承担任何责任。其他的事情，包括账关少飞均不清楚。

双业公司向一审法院起诉请求：1、判令圣通公司向双业公司支付欠付工程款200000元。2、请求人民法院判令圣通公司退还扣留的管理服务费45930元。3、请求人民法院判令圣通公司支付双业公司自迟延支付之日起至实际支付之日止的违约金（2016年7月6日起暂计算至2018年10月12日为185557．2元）。4、本案诉讼费、保全费及律师费由双业公司承担。

一审法院认定事实：2015年12月4日，圣通公司为甲方与双业公司为乙方签订合作协议，主要内容为：第一条合同目的：经双方协商，一致同意甲方授权乙方以甲方名义参与山西省人口信息发展研究中心网络机房工程（项目编号：SZ20151114）谈判。第二条甲方的权利义务：1、甲方的权利：1．1若该工程中标，甲方向乙方收取其营业额10％，作为操作管理服务费（该费用仅包含工程类税金及管理费，不包含设备销售类增值税）。该工程若未中标，甲方向乙方收取2000元作为服务费。……若工程中标，甲方应在收到山西省人口信息发展研究中心支付的项目中标款后的10个工作日内，在扣除操作管理服务费后，将剩余的中标款一次性汇入乙方指定账户．．．．．．。第五条管理服务费支付方法：甲方在乙方工程汇款中逐笔扣除。第六条违约责任：甲方违约责任：如项目中标后，甲方不能按照第二条向乙方按时付款，则每延迟一天（从付款期限结束后开始计算），甲方应按合同总额的0．5‰向乙方支付违约金。如延迟30天后，甲方仍不能按照要求付款，则乙方有权终止合同，甲方仍需付清迟延付款期间发生的违约金，并且将项目中标款（包含操作管理服务费）全额退给乙方。同时承担由此给乙方带来的其他损失。并约定其他权利义务内容。被告“圣通公司”在甲方处加盖公司印章，双业公司及赵某在乙方处分别盖章、签字。2019年5月5日，被告圣通公司向本院提交司法鉴定申请书，请求对双业公司提交合作协议中的“圣通公司”的两处公章的真实性进行鉴定。经双方协商一致，法院委托山西光大司法鉴定所进行鉴定。2019年6月21日，山西光大司法鉴定所出具编号为晋光司鉴（2019）文痕鉴字第190038号文痕检司法鉴定意见书，鉴定结果为检材1（JC1）合作协议第5／5页“甲方盖章”处“山西圣通装饰设计工程有限公司”印章印文、检材2（JC2）合作协议第1／5至4／5页右侧页边骑缝处“山西圣通装饰XXXXX有限公司”印章印文与样本（YB）“山西圣通装饰设计工程有限公司”印章印文不是同一枚章盖印的印文。另查明，2015年12月15日，中标人为山西省人口信息发展研究中心，招标的代理单位为山西神舟建设工程招标代理有限公司向中标单位圣通公司出具项目编号为SZ20151114的中标通知书，项目名称为网络机房工程，中标价为459300元，开标日期为2015年11月30日。2015年12月17日，山西省人口信息发展研究中心为发包人与圣通公司为承包人签订山西省建设工程施工合同，主要内容为：工程名称为山西省人口信息发展研究中心网络机房工程，工程地点为山西省卫生计生委建设路办公区信息中心新机房，工程内容为建筑面积152㎡，结构类型混凝土，层数一层，工程立项批准文号SZ20151114。工程承包范围机房室内装饰工程、安装工程（强电系统、防雷接地工程）。计划开工日期2016年1月1日，计划竣工日期2016年1月30日，合同工期总数为30天。合同价款为459300元。山西省人口信息发展研究中心、圣通公司盖章，双方各自法定代表人田文军、王路义加盖名章，委托代理人张霄岳、关少飞签字。2017年4月13日，山西省人口信息发展研究中心出具山西省卫计委网络机房工程项目验收意见，主要内容为：该中心组织有关人员对网络机房工程项目（项目编号SZ20151114，建设地址太原市建设北路山西省卫计委主楼北侧裙楼三层机房）进行验收，形成如下验收意见：中标单位按照合同有关条款约定完成了项目施工。项目所提交的验收资料规范、齐全，符合项目验收要求。综上所述，验收组一致同意该项目验收通过。验收组组长郝勇、验收组成员马睿、张霄岳、付涛签字。并附被告圣通公司编制山西省人口信息发展研究中心网络机房工程项目竣工资料，包括工程说明、开工申请、开工报告、工程量清单（附件分部分项工程和单价措施项目清单与计价表2份）、竣工报告、装饰工程项目清单（预验收），竣工验收证明书等，其中两份装饰工程项目清单（预验收）上施工方签字为赵某；竣工验收证明书显示，网络机房内部装饰及电器安装的工程工程造价为459300元，实际开工日期为2016年8月13日，实际竣工日期为2016年9月12日，实际工作日数30天，该中心、圣通公司盖章。2016年7月15日、2017年8月3日，山西省人口信息发展研究中心通过银行转账支付的方式向被告圣通公司分别支付工程款275580元、183720元，以上共计459300元。2018年10月8日，山西省卫生计生委统计信息中心出具情况说明，主要内容为：我单位于2015年底组织招标的山西省人口信息发展研究中心网络机房工程项目现由圣通公司中标，并签订了山西省建设工程施工合同，合同总价款为459300元。该项目由双业公司作为实际施工人进行了施工，2016年8月13日开工，2016年9月12日竣工，2017年4月13日完成验收并正常投入使用。工程款支付情况为：2016年7月15日支付275580元，2017年8月3日支付183720元。至此，全部工程款459300元已向圣通公司支付完毕。因政府机构设置调整，我单位名称在2018年7月由山西省人口信息发展研究中心变更为山西省卫生计生委统计信息中心。2016年7月22日、29日、8月1日、17日，圣通公司向王媛分别转账支付100000元、13532元、140000元、69020元，以上共计322552元。庭审中，圣通公司陈述，2016年7月15日收到山西省人口信息发展研究中心支付的工程款275580元，扣除管理费7299．3元、增值税及附加9070元、企业所得税5512元、印花税166元，2016年7月22日、29日、8月1日，圣通公司向王媛转账合计支付253532元。2017年8月3日，在收到工程款183720元后，扣除管理费4868．58元、增值税及附加6046．58元、企业所得税3674．4元、印花税110．24元，剩余工程款169020元中的69020元于2017年8月17日转账支付给王媛69020元，因关少飞未能完成工程资料的整理归档，尚扣留工程款100000元未支付。关少飞予以认可。2016年7月22日、8月1日、2017年8月17日，王媛向赵某分别转账50000元、40000元、50000元、8022元、50000元、15348元，以上合计213370元。再查明，2015年12月7日，关少飞向圣通公司出具承诺书，主要内容为：关于山西省人口信息发展研究中心网络机房项目的所有相关事宜及责任均由关少飞全权负责。2015年12月10日，由关少飞签字，太原市奥绮广告装饰工程有限公司加盖印章向被告圣通公司承诺书，主要内容为：本人关少飞系太原市奥绮广告装饰工程有限公司法定代表人，现承诺由赵丽峰经办投标山西省卫计委网络机房工程的所有事宜及由此人在此项工程中出现的一切责任，现由关少飞承担。庭审中，关少飞陈述，两份承诺书系其管理涉案工程，故其向圣通公司出具。太原市奥绮广告装饰工程有限公司的股东系关少飞。2019年4月30日，证人赵某出具证人证言，主要内容为：我叫赵某，是双业公司经理，是项目的主要负责人，我公司在建设北路山西省人口信息发展研究中心网络机房进行施工，我与圣通公司对接签订了建设工程施工合同，项目从设计、材料采购、网络机房工程到具体施工全部由我公司完成，圣通公司没有参与实际施工。该工程已完成了验收。圣通公司仅支付了部分工程款213370元，每次打款也是由圣通公司王媛支付给我，我再交付公司，还欠工程款200000元没有支付。经过多次催要，圣通公司仍不付款。

一审法院认为，本案争议的焦点是应当由谁向双业公司支付工程款。根据山西省人口信息发展研究中心与圣通公司签订的山西省建设工程施工合同、竣工资料、向圣通公司支付承包建设工程款459300元的银行转账凭证、出具的情况说明，可以证明山西省人口信息发展研究中心将涉案网络机房工程发包给圣通公司施工，该工程已竣工验收，并已向圣通公司支付完毕工程款459300元。在圣通公司承包期间，关少飞以圣通公司委托代理人的身份在山西省建设工程施工合同上签字，并向圣通公司出具两份承诺书，可以证明圣通公司将其承包的山西省人口信息发展研究中心网络机房工程非法转包给不具备施工资质的第三人关少飞，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效行为。双业公司与圣通公司签订合作协议一份，圣通公司申请对合作协议中“圣通公司”公章进行鉴定。山西光大司法鉴定中心出具晋光司鉴（2019）文痕鉴字第190038号文痕检司法鉴定意见书，鉴定：合作协议中“圣通公司”与圣通公司所持有的公章，不是同一枚章盖印，可以证明合作协议中盖有“圣通公司”的公章不是圣通公司的公章，而双业公司也未提供其他证据佐证合同协议中“圣通公司”公章的真实性，故对合作协议的真实性，该院不予采信，双方签订的合作协议为无效合同。根据山西省卫生计生委统计信息中心出具的情况说明，及涉案工程竣工验收资料中装饰工程项目清单（预验收）、电器安装工程项目清单（预验收）中双业公司员工赵某作为施工方签字，可以证明双业公司系涉案工程的实际施工人。实际施工人可以就其工程款向发包人、非法转包人主张。关少飞提出在承诺书上签字系其代表太原市奥绮广告装饰工程有限公司实际控制人关少峰所签，该工程系关少峰承包，其未提供证据予以证明，故对其抗辩意见，理由和证据不足，该院不予采纳。太原市奥绮广告装饰工程有限公司已办理工商注销手续，并未对债务进行清算，该公司的民事责任应由股东即关少飞承担，故关少飞应向双业公司承担支付工程款的民事责任。山西省卫生计生委统计信息中心已将网络机房工程款459300元全部支付圣通公司，圣通公司与关少飞均认可圣通公司在扣除管理费、税费36748元，向王媛实际支付工程款322552元，尚有工程款100000元未支付，该院予以采信。双业公司认可王媛向其转账共计支付213370元，予以采信。涉案工程款459300元，核减双业公司已收到的工程款213370元，及主张返还的管理服务费45930元，剩余工程款为200000元，故关少飞应向原告双业公司支付工程款200000元。圣通公司尚有工程款100000元未向关少飞支付，而该工程款100000元为关少飞应向双业公司支付的工程款，故圣通公司应当在未向关少飞支付工程款100000元的范围内对双业公司承担还款责任。双业公司主张圣通公司退还管理服务费45930元，虽然合作协议中约定“圣通公司收取10％的管理费，若圣通公司延期付款超过30天，则有权终止合同，圣通公司仍需付清迟延付款期间发生的违约金，并且将项目中标款（包含操作管理服务费）全额退给双业公司”，但合作协议中“圣通公司”的公章经鉴定与圣通公司所持有的公章，不是同一枚章盖印，不能证明是圣通公司真实意思表示，对圣通公司不具有法律效力，且圣通公司并未收取双业公司的管理费，故对双业公司主张圣通公司退还管理服务费45930元的诉讼请求，理由和证据不足，该院不予支持。双业公司主张支付工程款自迟延支付之日起至实际支付之日止的违约金，双方签订的合作协议无效，其中对圣通公司逾期支付工程款的违约责任的约定也必然无效，故对双业公司主张赔偿违约金的请求，理由与依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：“一、第三人关少飞于本判决生效起十日内向原告山西双业科技有限公司支付工程款200000元。二、被告山西圣通装饰设计工程有限公司对上述第（一）项内容中在未向第三人关少飞支付工程款100000元的范围内对原告山西双业科技有限公司承担还款责任。三、驳回原告山西双业科技有限公司的其他诉讼请求”。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人采用合同书形式订立的合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。本案中，双业公司提交的《合作协议》中两处圣通公司的印章经鉴定，均不是同一枚章盖印的印文，故本院对该《合作协议》的真实性不予认可。故双业公司上诉请求圣通公司依据《合作协议》支付工程款、退还管理服务费并承担违约责任的请求无合同依据，本院不予支持。

圣通公司与双业公司对以下事实未提出异议，即涉案工程系圣通公司承包，实际施工方为双业公司，一审法院依据上述事实及关少飞出具的承诺书认定圣通公司转包工程并在未付款范围内承担责任正确，本院予以维持。圣通公司上诉称

圣通公司在收到山西省人口信息发展研究中心支付的工程款后，仍剩余10万元工程款未支付实际施工方，其虽未与双业公司形成合同关系，但作为涉案工程的承包方，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定判令其承担责任正确。综上所述，圣通公司、双业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9544元，由双业公司负担7772元，圣通公司负担1772元。

本判决为终审判决。

审判长   段雪丽

审判员   任　峥

审判员   赵耀功

 

二Ｏ一九年十二月十日

书记员   李文晶