石家庄奥马给排水设备有限公司、衡水鑫峰工程橡胶有限公司买卖合同纠纷执行审查类执行裁定书

河北省衡水市桃城区人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）冀1102执异69号

异议人（被执行人）：***奥马给排水设备有限公司，住所地：***市长安区中山东路666号。

法定代表人：李晓军，公司经理。

申请执行人：***峰工程橡胶有限公司，住所地：衡水滨湖新区彭杜乡秦家南田村。

法定代表人：王丙亮，公司经理。

本院在执行申请执行人***峰工程橡胶有限公司（以下简称鑫峰公司）与被执行人***奥马给排水设备有限公司（奥马公司）买卖合同纠纷一案中，奥马公司向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年10月25日作出（2018）冀1102执异198号执行裁定，驳回奥马公司的异议。奥马公司对该裁定不服，向衡水市中级人民法院申请复议，衡水市中级人民法院作出（2018）冀11执复134号执行裁定，撤销本院作出的（2018）冀1102执异198号执行裁定，并发回重新审查。本院依法另行组成合议庭，对本案进行审查，现已审查终结。

奥马公司称，撤销（2018）冀1102执1707号执行案件及相应的执行通知书、纳入失信被执行人名单告知单和报告财产令，驳回申请执行人的执行申请。事实与理由：异议人与鑫峰公司买卖合同纠纷一案，一审作出（2017）冀1102民初2830号民事判决，异议人不服上诉，在衡水市中级人民法院调解时，异议人给主办法官邮寄了一份《调解意见》，基本内容是：1、同意在支付给被上诉人***峰公司2万元货款，在调解书生效后十日内转入被上诉人指定的银行账户，自动履行调解书确定的支付货款义务；2、如我方不按上述时间履行支付义务，被上诉人有权按照一审判决申请法院强制执行；3、如被上诉人没有指定银行账户，我方可顺延履行期限；4、一、二审诉讼费用各自承担；5、其他互不追究。2018年7月25日，异议人收到（2018）冀1102执1707号执行案件的《执行通知书》《纳入失信被执行人名单告知书》《报告财产令》，但应给异议人的调解书尚没有送达，且中院没有给申请执行人出具生效证明。2018年7月26日11时40分左右，异议人收到衡水市中级人民法院的调解书，收到调解书后，异议人当日履行了调解书规定的义务，将2万元货款转账给申请执行人。根据民诉法第二百三十六条规定，只有发生法律效力的法律文书，申请执行人才能申请执行，法院才能根据申请执行人的申请立案执行；异议人没有和申请执行人在法庭主持下达成调解协议，当然不适用民诉法第九十八条的规定。根据民诉法第九十七条“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”及民诉法解释第一百四十九条“调解书需经当事人签收后才发生法律效力的，应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期”的规定，衡水市中级人民法院的调解书还没有送达给异议人，调解书当然不发生法律效力。申请执行人依据没有发生法律效力的调解书申请强制执行，没有法律依据。衡水市中级人民法院（2017）冀11民终2293号调解书明确“本调解书经各方当事人签收后，即具法律效力。”

鑫峰公司辩称，1、奥马公司在二审时在衡水市中级人民法院送达地址确认书上留的送达地址是***市长安区中山东路666号，留的电话是139××××5506。本案调解结案后，衡水市中级人民法院于2018年7月4日向奥马公司在中院留的地址和电话寄出调解书，因电话一直处于关机状态，该邮件在7月9日被退回。衡水市中级人民法院第二次于7月20日按原地址再次向奥马公司寄出调解书，该邮件以无详细地址被退回。2、奥马公司留给中级法院的联系电话和与我方签订的加工定做合同上电话不相符，留给法院的电话是139××××5506，而留在合同上的电话是139××××6506，两个电话之间差一个数。另外奥马公司留的公司地址也不准确。这些都是奥马公司有意为之。3、根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确，拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人执行的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。第一次送达的调解书被退回之日为7月9日，应该认定为调解书送达之日。4、2018年6月28日，答辩人的代理人在奥马公司向衡水市中级人民法院出具的《调解意见》上签字同意，应视为双方达成的协议，该协议具有法律约束力。调解书已于2018年7月9日送达奥马公司，奥马公司未在规定的时间内给付货款，故答辩人按调解书的内容依据一审判决向法院提出执行申请有法律依据。奥马公司的执行异议理由不成立，应予驳回。

本院查明，申请执行人鑫峰公司与被执行人奥马公司买卖合同纠纷案，本院于2017年10月1日作出（2017）冀1102民初2830号民事判决，判决：一、被告***奥马给排水设备有限公司于本判决生效后七日内给付原告***峰工程橡胶有限公司人民币4万元；二、驳回原告***峰工程橡胶有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告***奥马给排水设备有限公司的反诉请求。奥马公司不服一审判决上诉，衡水市中级人民法院于2018年6月28日作出（2017）冀11民终2293号民事调解书，确认当事人在二审期间达成的如下协议：一、上诉人***奥马给排水设备有限公司于2018年7月11日前给付被上诉人***峰工程橡胶有限公司货款2万元；***峰工程橡胶有限公司收款账户与此前***奥马给排水设备有限公司付款时的账户相同；二、如***奥马给排水设备有限公司未如期、足额履行前款给付义务，***峰工程橡胶有限公司有权按一审判决申请强制执行；三、一审案件受理费1367元，由***峰工程橡胶有限公司负担400元，***奥马给排水设备有限公司负担967元；二审案件受理费1757元，减半收取878.5元，由***奥马给排水设备有限公司负担；四、双方当事人对本案所涉纠纷再无争执。

另查明，二审期间，奥马公司于2017年12月18日填写送达地址确认书，送达地址为***市长安区中山东路666号，手机号为139××××5506，受送达人为法定代表人李晓军。衡水市中级人民法院于2018年7月4日将（2017）冀11民终2293号调解书通过EMS法院专递的方式奥马公司邮寄送达（EMS单号为1080999290692），收件人为李晓军，电话为139××××5506，单位名称为***奥马给排水设备有限公司，地址为***市长安区中山东路666号。该特快专递于2018年7月9日被退回，退回原因为收件地址不详、电话一直关机。衡水市中级人民法院于2018年7月12日填发退卷函，将一审卷宗连同二审结案文书退至本院。2018年7月20日，衡水市中级人民法院按照奥马公司填写的地址确认书上的地址和收件人再次通过EMS法院专递方式（EMS单号为1080982615292）向奥马公司邮寄上述调解书，该专递被退回。2018年7月25日，衡水市中级人民法院通过EMS法院专递方式（EMS单号为1080982630892）向奥马公司的代理人邮寄调解书，该代理人于2018年7月26日签收。奥马公司在二审期间向法院出具的代理人的授权委托书注明代理权限为一般代理参与诉讼，并未注明有代收法律文书权限。

再查明，2018年7月16日，鑫峰公司书写申请执行书，向本院申请强制执行，本院于同日立案执行，执行案号（2018）冀1102执1707号。立案后，于2018年7月19日向奥马公司以法院专递方式送达了执行通知书、纳入失信被执行人名单告知单和报告财产令。奥马公司于2018年7月24日签收本院向其送达的执行通知书等法律文书。2018年7月26日，奥马公司转账支付给鑫峰公司2万元货款。

本院认为：奥马公司认为本院在执行过程中的执行行为违法，侵害其合法权益而提出的本案异议属于执行行为异议，应依照民事诉讼法第二百二十五条的规定审查处理。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确，拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人执行的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。本案中，二审法院于2018年7月4日按照奥马公司在送达地址确认书确认的送达地址和联系方式邮寄送达调解书时，2018年7月9日邮件被退回，调解书自退回法院之日发生法律效力。奥马公司未按调解书确定的期限履行义务。鑫峰公司于2018年7月16日向本院申请执行调解书第二项，不违反法律规定。异议人奥马公司主张的异议事由不能成立，其异议请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回***奥马给排水设备有限公司的异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向河北省衡水市中级人民法院申请复议。

审判长　　宋文禹

审判员　　柳拥军

审判员　　王维明

二〇一九年四月十五日

书记员　　刘宝磊