湖南华夏建设集团有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘13民终1781号

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南华夏建设集团有限公司，住所地新化县梅苑开发区桥东街26号。

法定代表人：刘华俊，系公司董事长。

委托诉讼代理人：肖峰，新化县天骄法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：刘艳文，男，1976年9月29日出生，住湖南省新化县。系该公司副总经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1977年2月3日出生，汉族，住冷水江市。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：方平华，男，1981年7月26日出生，汉族，住新化县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨高，湖南荆剑律师事务所律师。

原审被告：曾佳智，男，汉族，1974年12月7日出生，户籍地湖南省新化县。

原审被告：袁小林，男，汉族，1968年2月8日出生，户籍地湖南省益阳市赫山区。

上诉人湖南华夏建设集团有限公司（以下简称华夏公司）因与被上诉人***、方平华及原审第三人曾佳智、袁小林建设工程分包合同纠纷一案的，不服湖南省冷水江市人民法院于2021年7月30日作出的（2020）湘1381民初977号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理。本案现已审理完毕。

***、方平华起诉请求：1、被告支付原告工程款1568884元；合同外款项5200元、停工期间车费、生活费76500元；2、本案诉讼费用由被告承担。

华夏公司反诉请求：***、方平华赔偿华夏公司租赁机械损失100万元，停工进度损失80万元，共计180万元。

一审法院查明，2013年3月28日，华夏公司的工作人员曾佳智、袁小林（袁小林、曾佳智均系华夏公司公务员小区项目部的工作人员，其中曾佳智是项目经理，负责公务员小区整个项目，袁小林是8号栋、9号栋的栋号长）与***、方平华签订《冷水江市机关大院公务员团购商品房小区第八、九栋劳务分包合同》，合同约定，1、甲方（曾佳智、袁小林）采取包工包摊销不包料的方式将位于冷水江市新市政府右旁后的冷水江市XX项目第8、9号栋承包给乙方（***、方平华）2、承包内容：按照设计施工蓝图的所有一切泥土部分、木工部分、钢筋工部分、架子工部分、正负零下面的凿桩帽、承台部分、临建设施、楼层高度部分、摊销材料部分、机械部分给乙方。大致工程内容如下：所有一切摊销，如门架、架凳、红模板、架管、扣件、顶托、架板、木方、机械设备、主体工程、混泥土养护、红砖浇水、内外粉刷、外墙瓷砖、玻瓦、线子墙漆、清洗剂、竹麻、小型构件、安全网、安全帽、平网、电焊机、电焊条、钢筋对接、输送天泵、地泵、铲车、工字钢、施工电梯、塔吊、塔吊工人、塔吊基础工资施工电梯基础工资、搅拌机、振动棒、电缆线、配电箱、布钢丝网、室内纤维网、元丝、铁钉、扎丝、锯木机、步步紧、螺杆、模板胶布、墙线、临时水管、皮管、水鞋、耙子、铲、锄头、扁担、板车、临时电线、灯泡、灰桶、簸箕、锤子、弯曲机、切割机、防水工程、凿桩帽、土方回填、地面硬化找平、机械设备检测。工地临建设施、基础承台、负二层、负一层正负零下剪力墙防水、屋面防水、厕所防水、检查孔、楼梯踏步瓷砖、电梯井口瓷砖安装，主体工程临时水电材料及工资均由乙方负责。周围外墙两米内的地面硬化、明沟散水、检查孔等所有人工工资、机械、工具、安全文明施工、材料码堆等所有一切部分。3、承包价格：本工程实行平方米固定单价大包干方式，包工包摊销、不包料、包工期、包质量、包安全、包进度、包保修、包施工班内矛盾调处费。甲方提供施工设计图、变更通知单，以完成的工程量为准，以建筑面积每平方米三百元整（该价格不包营业税）。4、付款方式：ａ、乙方完成凿桩帽、基础承台、地下层、至正负零时，付已完成地下层工程款面积与总单价乘积的55%，完成砖砌体时付10%，以后每按时完成三层框架支付已完成主体工程的三层工程款的55%，砌完三层框架砖砌体时，付已完成三层砖砌体的10%，以此类推。主体工程完成后支付至总工程款的65%。ｂ、内外装饰工程每完成三层支付三层总工程款的20%，内外装饰、外墙雨板涂料、踏步瓷砖安装、电梯井瓷砖安装、屋面防水、厕所防水、明沟散水、屋墙周边地面两米内的硬化、检查孔完工时付工程款5%，乙方承包范围内的工程完成后竣工验收前支付至总工程款的90%，竣工验收且结算后支付至总工程款的98%，其余2%作为质保金，在竣工验收后十个月后如无质量问题只留肆万元，其余均一次性付清。肆万元质量保证金待三年后无质量问题时付清。5、质量标准……6、安全问题……7、工程进度：ａ、当乙方完成临建工棚设施、凿桩帽、承台后，一个月必须完成到正负零。正负零上每一个月完成5层楼（即4个月完成主体工程），主体工程完成后3个月完成内外装饰工程。ｂ、乙方施工中途不得以任何理由要求涨价、抬价和停工（雨雪天不能施工的除外）。停工一天，视同乙方严重违约，停工5天甲方有权终止本合同，予以收残方，乙方应妥善做好已完成工程的保护和移交工作。按甲方要求，将自有的机械设备和人员在规定时间内撤出现场，解除订货合同发生的费用由乙方承担。并按损失金额的双倍支付违约金给甲方。因甲方原因引起停工超过2天（停水停电除外），甲方补助乙方车费、生活费、摊销费。8、押金……9、工程质量保修……10、附则。合同签订后，***、方平华组织人员、设备入场施工。

2014年4月3日至2015年1月3日，2015年3月6日至2015年6月20日8号栋、9号栋两次停工。因停工给***、方平华造成了租赁设备等方面的损失，2015年6月29日，湖南华夏建设集团有限公司冷水江市机关大院公务员团购商品房小区项目部（甲方）与***、方平华（乙方）签订《冷水江市机关大院公务员团购商品房小区第八、九栋清包补充合同》，该协议约定：因冷水江市机关大院公务员团购商品房小区第八、九栋工程从2014年4月3日至2015年元月3日、2015年3月6日至现在二次停工，现经甲乙双方共同协商，保证工程按业主的要求顺利竣工交验，就复工相关事宜协商一致，签订本补充合同。一、于2013年3月28日双方签订的合同为主合同，双方都要遵照执行。二、2014年4月3日至2015年元月3日、2015年3月6日至2015年6月20日两次停工期间架管和扣件租赁费用根据市场单价和工程现场实际数量计算，其中2014年4月3日至2015年元月3日期间按100%计算，2015年3月6日至2015年6月20日期间按70%计算由甲方负责，分三次付清；塔吊费用2014年4月3日至2015年元月3日期间100%由乙方负责，2015年3月6日至2015年6月20日期间按70%计算由甲方负责。三、乙方保证所有班组人员在2015年6月31日必须全面复工，并且在2015年10月30日工程必须全面竣工验收，如果延期交验，甲方按4000元/天罚款，在工程结算款中扣除。甲方代表姜涟泊(华夏公司的副总经理)在结尾处署名，乙方由***、方平华署名。2016年5月7日，姜涟泊、***、方平华对停工期间***、方平华的损失进行了结算，其中2014年4月3日至2015年元月3日，***、方平华停工期间架管、扣子、牛顶、电梯、看守工资的损失为726970元；2015年3月6日至2015年6月20日，架管、扣子、牛顶、电梯、看守工资、塔吊的损失为234493元，合计961463元。2016年5月7日，经姜涟泊、***、方平华双方签字确认，一致认可上述款项支付***、方平华92万元即可。此后，原告***、方平华继续施工。方平华、***庭审中认可领取了8531569元的工程款，且8号栋、9号栋的水电安装是华夏公司另外找人施工的，他按15元/平方米帮他人另行代领了水电工资250036元，该代领的250036元不应计为他领取的工程款。

方平华、***从华夏公司处领取的款项如下：2013年7月25日，方平华领取8号栋正负零进度款369369元。2013年8月20日，方平华领取8、9号栋木工板子清退工资15万元整。2013年9月12日，方平华领取9号栋工程进度款256236元。2013年9月26日，方平华领取8号栋1-3层进度款291000元。2013年10月22日，方平华领取8号栋工程进度款294552元。2013年10月22日，方平华领取9号栋工程进度款421744元。2013年11月4日，方平华领取8号栋工程进度款295000元。2013年11月7日，方平华领取9号栋4-6层工程进度款352450元。2013年11月27日，方平华领取9号栋8-10层工程进度款352390元。2013年11月27日，方平华领取8号栋11-13层工程进度款294525元。2013年12月9日，方平华领取8号栋14-16层进度款294500元。2013年12月16日，方平华领取清包工工资352400元。2014年1月2日，***领取9号栋14-16层主体工程款352400元。2014年1月9日，方平华领取8号栋工程进度款294500元。2014年1月23日，方平华领取9号栋17层至屋面的工程款352400元。2014年1月25日，方平华领取9号栋砌砖完成12层的工程款196300元。2014年4月23日，***领取8号栋、9号栋13-18层，地下室、架空层砖砌体进度款140000元。2014年5月30日，***领取9号栋2-9层砖砌体及水电安装5387.2㎡的款项169600元。2015年1月14日，***领取八号栋、九号栋砖砌体、电梯顶房，8号栋三层内粉工程进度款171400元。2015年5月15日，***领取8、9号栋停工期间塔吊补偿费借支款5万元。2015年7月17日，***以借款的名义领取8号栋9号栋停工期间架管租金费用20万元整。2015年9月30日，***领取9号栋工程进度款453330元，2015年9月30日，***领取8号栋、9号栋停工补偿费15万元整；2015年9月30日，***领取8号栋工程进度款636340元。2015年10月26日，***领取公务员小区9号栋工程进度款25万元整。2015年12月2日，方平华领取8号栋9号栋清包工资32万元整。2016年2月4日，***以借款的名义领取8号栋9号栋停工租金补偿、施工电梯补偿借支款16万元整；2016年2月4日，***领取8号栋、9号栋外架拆除、地下车库进度款428320元。2016年4月3日，***领取8、9号栋工资3万元。2016年4月21日，***领取公务小区8号栋、9号栋工程进度款509000元整。2016年6月6日，***领取8号栋9号栋工程进度款3万元整（该款系现金支付）。2016年8月19日，***领取8、9号栋工资131000元。

2016年2月4日，潘某领取8、9号栋厕所防水32600元（***在领据上签署工资由清包承担，实付31000元整，以清包进度款中扣除10880元），***认可该笔款项中他领取的工程款为10880元，并提出潘某领取的21720元与他无关，不应计入已领取的工程款中。

2016年1月8日，李某领取8、9号栋防水第一遍、第二、三遍120400元（暂付6万元，***在领据上签署“防水工资由劳务承担”的字样并署名，领据上有“防水劳务21969元以栋号清包扣除”）。***认可该笔款项中他领取的工程款为21969元，并提出李某领取的98431元与他无关，不应计入已领取的工程款中。

上述***、方平华领取的工程款合计8781605元，其中代领水电工资250036元。除工程款外，2015年10月26日，***领取9号栋合同外迎安全检查工资5300元。2016年1月26日，方平华领取公务员小区8号栋、9号栋附楼模板补偿款4万元；2016年2月4日，***领取8号栋9号栋合同外签证单工程款94585元。这三项为合同外另行支付给***、方平华的其他款项。

自2014年12月16日起，杨某在***、方平华所领华夏公司款项的部分领据上署名。

上述***、方平华所领的款项除领据外还有银行付款凭证或由领款人注明收现金的凭证与领据一一相对应。

华夏公司提交其他人员领取的款项明细如下：2013年8月27日，李某2领取8、9号栋防水29988元。2013年9月12日，罗平领取三一挖机款1952元。2013年12月21日，黎某领取8号栋、9号栋木工工资3万元。2014年元月9日，黎某领取8号栋9号栋木工工资3万元。2014年元月24日，黎某领取8号栋9号栋木工补差67973元。同日，黎某借支8号栋9号栋木工工资7973元。2015年2月14日，黎某领取8号栋9号栋木工工程进度款2万元整。2015年7月9日，黎某领取8、9栋木工班组黎某购买材料的2481元。2015年9月17日，唐某领取2014年8、9号栋内粉进场放点工资2000元。2016年1月12日，黎某领取木工进度借款2万元。2016年2月3日，黎某领取8号栋9号栋木工工资8万元整。

2014年7月21日，王某领取斜屋面整改与8、9号栋外架清理2640元。2014年11月23日，余某领取屋面补漏720元整。2014年12月17日，杨某领取工程款1万元整。2014年12月22日，杨某领取工程款1万元。2015年元月7日，杨某领取工程进度款1万元整。2015年元月14日，杨某领取8号栋9号栋人工电梯款5万元。2015年5月15日，杨某领取8、9号栋电梯架管租金15万元。2015年6月29日，杨某领取8、9号栋、29号栋工地开工开支6000元。2015年10月23日，阳某领取8号栋9号栋水电工程款23758元。2015年12月3日，阳某领取8号栋水电工资10000元。2016年1月8日，阳某领取9号栋水电内装9-18层8000元。2016年1月8日，阳某领取9号栋水电外装1-18下加商铺二层3万元整（实付29700元）。2016年2月5日，阳某领取8号栋、9号栋水电费用24200元整。2016年6月1日，李某3领取施工电梯租金借支8万元。2017年1月11日，肖某领取8、9号栋内保温材料工程款317621元。2017年7月28日，王某2领取1-15号栋水、电井预留孔洞封填60800元。2017年8月13日，刘某领取9号栋等8个栋号的电梯井防水14500元整。2017年8月15日，刘某领取6号栋至15号栋楼顶烟道增加防水层，每栋号200元，共计2000元整。2017年8月21日，刘某领取14号栋、8号栋、7号栋、6号栋、4号栋注浆工程款9580元。（南区与北区各栋号的地下室架空层板渗水处理，其中8号栋两边1701卫生间打针33个，车边1701卫生间27个，1701室37个）。2017年10月30日，曾某领取8号栋等12栋外墙清洗款35000元整。2017年11月7日，刘某领取9号栋注浆款900元。

2017年7月前，冷水江市XX项目8号栋、9号栋房屋竣工验收。

华夏公司申请证人杨某出庭作证，杨某出庭作证的证言为：公务员小区19栋、20栋是由杨某承包的，还在公务员小区做了一些附属工程。2014年12月16日，提出***、方平华不继续做工程后，杨某与华夏公司签订合同，剩余的工程由杨某接收，即华夏公司所说的扫尾工程667785元，共12项，都是由他喊人去做的，***、方平华此后领取款项都由杨某签字认可。***、方平华继续做了砖砌，也安排了几个人干活。8、9号栋的塔吊、架管、机械设备费用是***、方平华他们负责的。

2020年10月29日，***、方平华向一审法院提交对冷水江市的建筑面积进行鉴定的申请书，提出以阳台按半面积计算和以阳台按全面积计算的两种方案进行测算评估。2020年12月29日，***、方平华以鉴定费用过高为由撤回对该鉴定的申请。

一审法院另查明：冷水江市机关大院公务员团购商品房协调领导小组办公室于2020年11月10日出具证明材料，主要内容如下：“关于***、方平华诉湖南华夏建设集团有限公司支付工程款一案，我办现将相关事实陈述如下，以供贵院在开庭审理查明事实，进行调解或判决时参考。一、***、方平华于2013年4月进场施工至2014年4月2日，从4月5日起，***、方平华单方认为拖欠他们工程款，开始无故延工，到5月29日止，八、九栋工程全部停工。当时，市委政府对公务员团购房工程进度甚为着急，协调办迅速召集双方协商（当时有几栋楼房停工）。7月10日协调办按市人民政府的指示召集***、方平华、公务员团购房小区工程项目部、湖南华夏建设集团有限公司进行面对面协调，按照双方陈述的事实：***、方平华只完成了八、九栋主体工程量80%左右，协调办要求***、方平华迅速将所完成的工程量报工程建设项目部，华夏公司与工程项目部按合同规定的工程款项全部支付给***、方平华，***、方平华必须迅速复工。协调后，***、方平华以拖欠他们工程款为由拒不复工（实际通过项目部核准，当时只能付17万元，要他们领，他们不要，讲太少了，但根据合同进度确实只能付17万元），在此情况下，华夏公司、冷江市公务员团购房项目部于2014年11月27日向***、方平华下发了文件，要求迅速复工，否则，八、九栋未完成工程将另行发包。但***、方平华无动于衷，华夏公司、团购房项目部只好再次通知，而且进行了公告，并报我办。***、方平华违反了合同约定内容，按条款规定，必须清退出场，余尾工程另行发包。所以，2014年12月16日8、9＃栋负责人袁小林与杨某签订了《8＃、9＃栋后续工程劳务专业清包承包性协议》。但考虑到清退结账困难，杨某跟***、方平华协商仍由他们做完。实际是***、方平华做了一段时间后又停了。最终由湖南华夏建设集团有限公司项目部另请人做完扫尾工程。

二、阳台设计不是全封闭，是1088户业主按户型分别出资五、六、七千元封闭的，与华夏公司总包单位和分包单位及个人没有任何关系。按国家建筑面积计算规则，外阳台只能按水平投影面积计算一半，房产部门的测绘结果也只计算了一半。故***、方平华要求计算全部面积是错误的。

以上情况是我办掌握的真实、客观事实，请贵院在开庭审理、进行调解或判决时予以慎重考虑，否则，其它栋号承建商也会提出此无理要求，导致更多不稳定因素发生。”

2019年，***、方平华与华夏公司、曾佳智、袁小林、姜涟泊建设工程分包合同由一审法院立案受理，2020年6月14日***、方平华申请撤回起诉，一审法院于当日作出（2019）湘1381民初1361号民事裁定书，裁定准许原告***、方平华撤回起诉。现原告再次诉至一审法院。

一审法院认为，双方对以下事实存在一定争议：

一、本诉中的几个争议焦点应如何认定的问题。

1.关于华夏公司的诉讼主体是否适格及合同的效力问题

华夏公司认为，华夏公司没有与***、方平华签订建设工程分包劳务合同，不是本案的适格主体，合同无效。***、方平华认为，曾佳智、袁小林是代表华夏公司与***、方平华签订的建设工程分包劳务合同，华夏公司是本案的适格主体，合同有无效力，都不影响本诉原告主张要求本诉被告支付工程款。

一审法院认为，华夏公司虽没有与***、方平华签订合同，但曾佳智、袁小林、姜涟泊是华夏公司的员工或由华夏公司成立的公务员小区项目部的员工，曾佳智、袁小林、姜涟泊的行为系职务行为，相关法律后果应由华夏公司承担，故被告曾佳智、袁小林不应承担有关责任。且签订合同后华夏公司提供材料和支付工程款等款项的行为系对该合同的追认和实际履行。故华夏公司的主体适格。关于该合同的效力问题，一审法院认为，***、方平华作为个人，未取得建筑业企业资质，该建设工程分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。

2．关于施工面积如何认定的问题

华夏公司认为，***、方平华完成8号栋、9号栋的工程量其中阳台应按一半的面积计算，经测量具体施工面积为28800.72平方米。***、方平华认为8号栋、9号栋按照合同约定按施工图纸来计算建筑面积为30485.28平方米。

一审法院认为，***、方平华所施工的面积应以实际完成的工程量为准，施工图纸上的面积不能等同于***、方平华实际施工的面积。***、方平华在审理过程中虽提交了鉴定申请，申请对其具体的施工面积进行鉴定，却未缴纳鉴定费用并撤回鉴定申请，视为其放弃权利。根据谁主张谁举证的原则，应由***、方平华承担举证不能的不利后果。即在***、方平华未能提供证据予以证实其施工具体面积为多少的情况下，华夏公司自认的施工面积28800.72平方米可以作为本案的定案依据，故***、方平华完成8号栋、9号栋的施工面积应认定为28800.72平方米。

3．关于车费、停工费的损失如何认定的问题

***、方平华提出根据双方签订的合同第七条第二项的规定，“因甲方原因引起停工超过2天，甲方补助乙方车费、生活费、摊销费。”两次停工给其造成的车费、生活费损失共计76500元（其中按***、方平华停工天数379天×50元/次×4次+生活补偿费379×100元/天×2人），应由华夏公司赔偿。华夏公司认为***、方平华不按规定内容进行整改，擅自停工，导致工程另行发包，停工的过错方是***、方平华，不应由华夏公司赔偿，***、方平华的该项诉求没有依据，应予以驳回。

一审法院认为，虽双方对停工原因各执一词，但华夏公司的副总姜涟泊代表华夏公司与***、方平华签订《冷水江市机关大院公务员团购商品房小区第八、九栋清包补充合同》，且姜涟泊与***、方平华在2016年就华夏公司赔偿***、方平华摊销费92万元达成一致意见，可见华夏公司对摊销费用由华夏公司予以赔偿当时并无争议，故华夏公司亦应对车费和生活费的损失承担赔偿责任。但***、方平华主张的车费、生活费要求过高，且双方的合同上无明确的赔偿标准，故一审法院酌情认定***、方平华停工期间给其造成的车费损失为3790元（379元×10元/天），生活费损失为22740元（379元×60元/天）。

4.关于华夏公司是否欠***、方平华工程款的问题

***、方平华认为按合同约定“甲方提供施工设计图、变更通知单，以完成的工程量为准，以建筑面积每平方米三百元整（该价格不包营业税）”，按照该约定来理解，可认定面积的计算标准为按施工设计图纸来计算面积，8号栋9号栋按施工设计图纸来计算建筑面积为30485.28平方米，工程价款为9145584元，根据双方签订的补充合同，华夏公司还应支付停工损失92万元，合同外项目5200元、及停工车费、生活费的补偿76500元，以上共计10147284元。并提出***、方平华代领的水电工资250036元不是他方的工程款，不应计算在已领取的工程款总额中，除上述代领的水电工资250036元外，原告方共从华夏公司领取的工程款为8531569元。***于2016年11月2日出具了停工后复工完全整改材料费及工资5200元（合同外）的领据，该款华夏公司未支付，应由华夏公司支付。对华夏公司所称的扫尾工程667785元是由杨某派人做的，***、方平华不予认可，并提出该工程的整个工程量都是由***、方平华做的，且门窗、电梯、消防、园林绿化、亮化、保温劳务也不属于合同的范围。

华夏公司认为***、方平华完成8号栋9号栋的工程量阳台按一半的面积计算为28800.72平方米。按300元／平方米，总工程款为8640216元，加上补偿给***、方平华的停工损失92万元，共计应支付***、方平华9560216元。而***、方平华已领取工程款8871537元，8、9号栋工程项目另行支付杨某承包的扫尾工程667785元（含ａ、杨某、黎某班组地下室顶板、地板细石硂、木工等劳务207143.05元；ｂ、刘某2做电梯前室麻石、黑板、扫脚线、门槛石、门套、架空层地面等劳务158742.58元；ｃ、曾某2做地下室地面劳务，曾某外墙清洗款108818.06元；ｄ、肖某做内保温劳务83070元；ｅ、余某2做修补杂工工资30930元；ｆ、李某4班组做装修工程劳务，含墙面砖、角线、瓷砖胶、火烧板、黑板、踏步板、地面砖、门槛石等27801元；ｇ、邹某做8、9号栋由于土建施工支模平整度控制不严等原因造成的窗户修补147个，计15288元；ｈ、项目部垫付施工电梯拆卸资料费及工资13000元；ｉ、王某2做水电井预留孔洞封堵，1900元每单元，共计7600元；ｊ、张某做零杂整改6712元；ｋ、刘某做楼顶烟道增加防水层5240元；ｌ、周某做8号栋架空层至四层铝合金窗边补胶工资款3440元），共计费用9539322元。根据***已完成的工程量，按照合同规定，扣除2%的质保金为238312.67元，剩余款项20893.81元已不足扣留质保金。华夏公司不应再支付***、方平华工程款。

一审法院认为，关于施工面积在第2点中本院已认定为28800.72平方米，按300元／平方米，总工程款为8640216元，加上补偿给***、方平华的停工损失92万元，共计应支付***、方平华9560216元。而***、方平华除领取代领的水电工资250036元外，还从华夏公司领取的工程款为8531569元。该水电工资250036元系由***、方平华代领，不应计算到领取的工程款中去，应予以核减。华夏公司提出8、9号栋工程项目另行支付杨某承包的扫尾工程667785元，该笔款项应予以核减的抗辩主张，其中门窗、电梯、消防、园林绿化、亮化、保温劳务不属于***、方平华的承包范围，在双方签订的合同上没有约定该部分由原告承包，故该部分的费用不应从***、方平华领取的工程款中予以核减，即华夏公司所主张的另行支付杨某承包的扫尾工程667785元中有部分款项不属于***、方平华的承包范围，不应作为***、方平华未做的工程予以核减。另被告华夏公司虽主张杨某承包的扫尾工程667785元，但案外人杨某本身就做该工程的其他栋的项目，被告提供的相关领据又不能与其所主张的付杨某扫尾工程款667785元的各项费用一一相对应，不能明确是否属于8号栋和9号栋的具体开支，无法达到其证明目的，故被告应承担举证不能的不利后果，对其主张不予采纳。《冷水江市机关大院公务员团购商品房小区第八、九栋劳务分包合同》约定，“竣工验收且结算后支付至总工程款的98%，其余2%作为质保金，在竣工验收后十个月后如无质量问题只留肆万元，其余均一次性付清。肆万元质量保证金待三年后无质量问题时付清。”根据该约定，公务员小区的八号栋、九号栋房屋已竣工验收满四年，现华夏公司也未提交任何证据证实房屋有质量问题，故华夏公司不应再扣押***、方平华的质保金。综上，华夏公司尚欠***、方平华工程款1028647元（28800.72×300＋920000-8531569）。原告***、方平华主张的停工后复工完全整改材料费及工资（合同外）的领据5200元应由华夏公司支付，被告华夏公司出具领据后未提供相对应的付款凭证，故对原告该主张予以支持。

二、反诉原告华夏公司的反诉请求能否得到支持的问题

反诉原告华夏公司提出***、方平华不按规定内容进行整改，擅自停工，导致工程另行发包，给反诉原告造成了严重的经济损失后果，租赁机械损失100万元，停工进度损失80万元，共计180万元，应由反诉被告***、方平华予以赔偿。

反诉被告***、方平华认为反诉原告的诉求没有依据，请求法院依法驳回。

一审法院认为，停工期间，根据双方的协议，反诉原告华夏公司赔偿反诉被告***、方平华停工期间的损失92万元摊销费，华夏公司的这种行为可视为其已认可停工期间是华夏公司的原因而导致的停工，且反诉原告提出***、方平华停工期间给其造成180万元的损失未提交任何证据予以证实，应由其承担举证不能的不利后果。故对反诉原告华夏公司的诉讼请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）湖南华夏建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）***、方平华工程款1028647元、合同外款项5200元、车费损失3790元，生活费损失22740元；二、驳回原告（反诉被告）***、方平华的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖南华夏建设集团有限公司的反诉请求。本案案件受理费19655.26元，由原告（反诉被告）***、方平华承担6983.09元；由被告（反诉原告）湖南华夏建设集团有限公司承担12672.17元；本案反诉费10500元，由被告（反诉原告）湖南华夏建设集团有限公司承担。

上诉人华夏公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提出上诉请求：请求二审法院查明本案的真实、客观事实，依法撤销（2020）湘1381民初977号民事判决，重新审理本案或改判本案，驳回被上诉人的上诉请求，支持上诉人的反诉请求。事实和理由：一、一审人民法院认定事实严重错误。一审法院认定案涉整个工程由被上诉人***、方平华施工完毕与事实不符。二、一审人民法院适应法律不当，且程序违法，导致判决结果完全错误。上诉人华夏公司不是本案适格民事主体，不应承担责任（华夏公司在二审期间撤回此上诉理由）。三、1、本案是一个无效的工程转包合同，请求中院依法委托第三方司法鉴定机构对工程量做出一个公平公正认定。2、被上诉人***、方平华完成的8#、9#栋的工程量阳台依法只能按一半的面积进行计算（28800.72㎡），单价不能违反合同规定内容，只能按300元/平方米计算，总工程款为8640216元，加上补偿给***、方平华的停工损失92万元，共计只能支付***、方平华9560216元，而***、方平华已领取了工程款887157元。8#、9#栋的扫尾工程不是***、方平华做的，其扫尾工程667785元只能支付给杨习华。3、上诉人公司因***、方平华无故擅自停工，严重影响工程进度，给上诉人造成严重的经济损失，请求二审支持上诉人的反诉请求。

被上诉人***、方平华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

曾佳智、袁小林未作答辩。

二审期间，本院于2021年10月18日向各方当事人送达了含举证通知书在内的诉讼文书，举证期限至2021年11月11日上午9时，并通知各方当事人于举证期限届满当日上午9时进行询问。上诉人华夏公司向本院提交如下证据：

证据一，新化县法律服务中心法律意见函。

证明目的：拟证明上诉人在2015年6月25日向被上诉人发律师函，要求被上诉人必须及时完成工程建设，但被上诉人一直不予理睬，给上诉人造成严重的经济损失，被上诉人的违约行为给上诉人造成严重的经济损失的事实。

证据二，验收清单。

证明目的：拟证明上诉人与被上诉人通过结算，上诉人工程款已支付完毕，2017年1月27日以后，被上诉人误工停工，上诉人另请其他施工队进行完工的事实，后期工程款结算给杨某等人的事实存在，上诉人与被上诉人到现在都没有进行结算，因此原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致原审法院的错误判决。

***、方平华质证意见：证据一不属于二审期间新的证据，且没有证据证明已经送达给了被上诉人；证据二，系上诉人单方面制作的表格，不是本案的证据，正是看了这个清单后，上诉人才起诉。

曾佳智、袁小林未发表质证意见。

为了进一步查明案件事实，在征得各方当事人同意后，本院将举证期限延期至2021年11月23日,并于当日组织双方当事人进行举、证质证。上诉人华夏公司向本院提交如下证据：

证据三，冷水江市公安局对***行政拘留决定书、报警案件登记表，同时申请本院到公安机关调取当日的讯问笔录。

证明目的：2016年9月份，冷水江市公务员小区8、9栋***无故停工，而项目部另行组织人员施工***又阻工，影响8、9栋的正常建设，被派出所拘留。

证据四，2016年11月25日上午冷水江市公务员小区项目协调办对接会记录。

证明目的：8、9栋擅自停工后，协调会责令必须复工，如不复工，必须另行发包。

证据五，2016年11月17日上午冷水江市公务员小区协调会议记录。

证明目的：协调会结论2、8、9、15#栋必须更换施工队伍进场。

证据六，***、方平华未完工的现场《工程施工场地》部分图片。

证明目的：***、方平华未完成的施工场地。

证据七，2015年7月8日上午10：30第八十四项工地会议纪要。

证明目的：会议纪要第五条规定：“对于个别栋号无理由不施工停产的，市里要求及时更换其他施工班组，确保工程进度的完成。”

***、方平华质证意见：证据三的时间应该是2016年11月20日。原因是***向上诉人催讨工程款并拉走设备，上诉人的证明目的不属实；证据四、五是合同之外的工作，当时华夏公司资金跟不上，我完成工作后预留了电梯井，窗户工程我也搞好了，但是，上诉人安排的施工小组进度没有和我的施工同步。至于后面搞的不属于我的事情，应当由他们做好。证据七，这个会议没有具体提到***、方平华，***、方平华也没有参与，且时间是2015年7月8日，***、方平华在2015年6月7日与华夏公司签订补充协议，说明已经复工了。

曾佳智、袁小林未发表质证意见。

二审期间，***、方平华、曾佳智、袁小林均未向本院提交新的证据。

本院对上诉人华夏公司提交的上述证据的认证意见为：证据一、四、五可以作为本案的证据使用，其证明效力应结合一、二审查明的事实及其他证据综合考虑；证据二在一审期间已经提交，不属于二审期间新的证据；证据三行政拘留决定书发生的时间为2016年11月26日，该证据在一审期间已经客观存在。根据该证据记载的内容为***拉电闸影响施工，不能达到上诉人的证明目的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当在举证期限届满前提交书面申请”之规定，上诉人在一审法院规定的举证期限届满前及本案二审期间两次举证期限届满期均未按法律规定提出要求人民法院调查取证的申请，故对上诉人要求本院到公安机关调取当日的讯问笔录的申请不予采纳；证据六照片，上诉人没有提供证据的来源，证据产生的时间、地点，亦未说明未能在一审期间提交的合理原因，故该证据的真实性存疑，不能达到上诉人的证明目的。证据七的内容没有具体涉及到本案的基本事实，不能达到上诉人的证明目的。

本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案上诉人华夏公司与被上诉人***、方平华争议的焦点问题为：一、案涉《冷水江市机关大院公务员团购商品房小区第八、九栋劳务分包合同》是否有效，应如何处理；二、***、方平华退场后，华夏公司主张案外人杨某为八、九栋扫尾，华夏公司支付工程款667785元是否应从***、方平华的工程款中扣除；三、上诉人华夏公司在一审的反诉请求是否成立，应否得到支持。

关于焦点问题一，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定,本案应适用签订合同时的法律、司法解释的规定。2005年1月1日颁布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，***、方平华作为个人，未取得建筑业企业资质，故案涉《冷水江市机关大院公务员团购商品房小区第八、九栋劳务分包合同》无效。该司法解释第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”，现***、方平华承包的工程已经验收合格，因此，一审法院按照合同约定的工程价款、华夏公司自认的建筑面积计算工程款并无不当。

关于焦点问题二，经查，华夏公司主张***、方平华未按合同约定完成全部施工任务的主要证据为其与杨某《8＃、9＃栋后续工程劳务专业清包承包性协议》、领款票据和会议记录、证人证言等，但华夏公司作为发包主体，在一、二审期间均未能提供证据证明***、方平华离开工地时8、9号栋的具体施工状况、***、方平华完成的工程量，亦没有提供充足有效的证据证明华夏公司就其主张的未完工部分要求***、方平华继续完成，且经审查华夏公司提供的上述证据，其中门窗、电梯、消防、园林绿化、亮化、保温的劳务支出不属于***、方平华的承包范围，案外人杨某本身就做该工程的其他栋的项目，华夏公司提供的相关领据又不能与其所主张的付杨某扫尾工程款667785元的各项费用一一相对应，不能明确是否属于8号栋和9号栋的具体开支，因此，华夏公司上诉提出***、方平华没有完成全部工程，由案外人杨某对8、9号栋工程扫尾的工程款667785元应扣除的上诉理由依据不足，本院不予采纳。

关于焦点问题三，经查，就***、方平华停工造成的损失问题，双方于2015年6月29日签订了《冷水江市机关大院公务员团购商品房小区第八、九栋清包补充合同》，约定***、方平华停工期间的损失由华夏公司承担，2016年5月7日，双方结算签字确认一致认可上述款项支付***、方平华92万元即可。上述补充合同签订后，华夏公司没有依法主张撤销，华夏公司的行为可视为认可停工问题是其本身的原因造成。现华夏公司就***、方平华停工造成的损失问题又提起反诉，要求***、方平华赔偿损失合计180万元，其反诉理由依据不足，一审判决驳回华夏公司的反诉请求不无不当。

综上，上诉人华夏公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定案件基本事实清楚，适用法律及处理结果并无不当，本院应予维持。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费29683元，由上诉人湖南华夏建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文模

审判员　　宁从越

审判员　　万江国

二〇二一年十二月十三日

书记员　　刘　娟