浙江慈盛建设有限公司、余姚市春蕾电镀有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙02民终1141号

上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江慈盛建设有限公司。住所地：慈溪市新浦镇高桥村农贸市场旁。

法定代表人：胡光裕，该公司董事长。

委托代理人：钟明，浙江合创律师事务所律师。

委托代理人：潘游，浙江合创律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：余姚市春蕾电镀有限公司。住所地：余姚市临山镇临浦村。

法定代表人：许勤丰，该公司经理。

委托代理人：诸密特，浙江联吉律师事务所律师。

原审第三人：钱佰康，男，1959年12月29日出生，汉族，住慈溪市。

上诉人浙江慈盛建设有限公司（以下简称慈盛公司）、余姚市春蕾电镀有限公司（以下简称春蕾公司）因与原审第三人钱佰康建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2017年2月3日作出的（2016）浙0281民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理认定：2011年3月3日，宁波市环境污染整治工作领导小组办公室发了甬环整办函[2011]3号文件即关于电镀行业污染整治有关事项的函，就宁波市电镀行业污染整治有关事项发了通知。2011年8月3日，余姚市人民政府办公室发余政办发[2011]125号文件，印发了余姚市电镀行业进一步改造提升工作方案的通知。2011年8月5日，余姚市环境污染整治工作领导小组办公室也发文余环整办[2011]6号文件，印发了全市电镀企业年新鲜水用量控制指标的通知。被告企业作为电镀企业也在整治范围内，需要搬迁到新的工业区。2011年1月6日，余姚市发展和改革局出具余发改备（2011）6号余姚市企业投资项目备案登记表一份，登记项目名称为余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目，有效期两年。2011年1月13日，被告取得涉案工程的建设用地批准书。2011年1月24日，被告取得涉案工程的建设用地规划许可证。2012年1月11日，被告取得涉案工程的建设工程规划许可证。2012年4月17日，被告取得涉案工程的建筑工程施工许可证。

为在新的工业区内新建厂房，被告在案外人邹某的介绍下认识了第三人钱佰康。2012年2月13日，在案外人邹某的见证下，第三人钱佰康与被告负责人签订了一份书面材料，约定了涉案工程的主要建材及818元/平方米的结算价。2012年3月31日原、被告签订《建设工程施工合同》一份，原告为承包人，被告为发包人，合同第一部分协议书中约定：工程名称为被告一号厂房、工程地点为余姚市临山镇临浦村，工程规模为总建筑面积约7035㎡，开工日期以开工报告日，实际进行施工日开始算起，竣工日期210天（国家法定节假日除外，双休日不除外）等，合同价款金额为5754630元（暂定）等。

合同签订后，原告向被告提供建筑工程（预）算书一份，表明：建筑面积为6985.243㎡；工程造价为6413012元；单方造价为918.08元/㎡；

2012年4月2日，原告慈盛公司（甲方）与第三人钱佰康（乙方）签订工程项目经济责任内部承包协议书一份，约定工程名称为余姚市春蕾电镀有限公司厂房1#厂房，建筑面积为7035平方米；工程地点为临山镇临浦村（临山工业区）；合同价款5754630元；经甲方审查批准，任命钱佰康为该项目实际承包人，和项目负责人，即承包方。由项目实际承包人负责组建本工程项目经理部，管理与本工程施工有关的一切事物，并承担本工程施工中所发生的一切经济和法律责任；甲方按工程总造价的8%收取管理费及税金，其他规定费用由乙方另行交付；工程款必须专款专用，主材凭发票转账支付，工资按工资清单支付。乙方负责及时与建设单位办理好竣工结算，负责督促建设单位（业主方）将所有的工程款如期全额汇入甲方指定的银行账户，并及时与公司办理好工程结算和缴清相关费用，甲方相应的扣除管理费、税费及其他费用，其余部分支付给乙方等。

2012年5月27日，被告与第三人钱佰康签订内部协议一份，约定合同价款按每平方818元计，附属工程的标价计算按中标价相应价格推算。1.其他约定内部协议中所提到的以及有抵触的，按内部协议为准。时间按210天计算、提前或推迟按2000元/天奖或罚（时间从2012年5月5日开始算起）。3.……。付款方式：……。备注合同内总价不变，合同外增减部分下浮10%结算。

涉案工程于2012年5月5日开工，2014年1月8日通过竣工验收。竣工验收的建筑面积为6986平方米。增加的工程量为118533元。

至目前为止被告已经支付的工程款为5300400元。

另查明，被告春蕾电镀公司曾申请宁波市环境保护科学研究设计院进行环境评估。宁波市环境保护科学研究设计院在评估后作出余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目环境影响报告书一份，载明：2011年9月1日，建设单位根据项目基本情况进行了第一次公示。2013年1月8日，宁波市环境保护科学研究设计院根据工程分析及环境影响预测结果进行了第二轮公示，公示时间为10个工作日，而后进行了个人和团体的公众意见调查。2013年3月，通过上述工作的整理汇总，编制完成《余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目》（送审稿），并于2014年4月2日召开评审会，形成专家评审意见，宁波市环境保护科学研究设计院按照专家评审意见对报告书送审稿进行修改形成报批稿，现由建设单位报请环保主管部门审批。

2014年5月21日宁波市环境保护局对建设项目环评文件拟批准意见进行公告，公告期为2014年5月21日至2014年5月28日。2014年6月23日，宁波市环境保护局出具《宁波市建设项目排污权申购指标核准意见书》一份，核准被告提交的《宁波市建设项目排污权申购指标申请表》，据此2014年6月24日被告与宁波市环境保护局签订了《宁波市排污权出让合同》，出让期限从合同生效之日算起，被告并缴纳了相关费用。2014年6月25日，宁波市环境保护局作出甬环建[2014]30号文件，对被告电镀厂房搬迁项目环境影响报告书作出批复，载明：一、结合《浙江省电镀行业污染整治方案》（浙环发[2011]64号）及《关于电镀行业污染整治有关事项的通知》（甬环整办函[2011]3号）要求……。根据环境影响报告书结论、报告书评审意见、市评估中心评估意见、余姚市环保局初审意见，原则同意余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目于余姚市临山镇临浦村（临山镇工业功能区北区）建设。环境影响报告书经批复后，可以作为本项目建设和日常运行管理的环境保护依据……。六、该项目建设须委托有工程环境保护监理资质的监理单位进行环保监理，有关监理计划报我局备案。项目结束后，工程环保监理报告须作为项目竣工环境保护验收的依据。七、项目建设应严格执行“三同时”制度，在初步设计及施工图设计中认真落实各项环保要求。项目试生产须报我局检查同意。……请余姚市环保局加强对该项目建设和运行过程中的日常环境保护监督管理工作。2014年7月2日宁波市环境保护局对建设项目环评审批决定进行公告。

原审中依据被告春蕾公司的申请，原审法院依法委托宁波信德房地产评估有限公司对涉案工程在当地的租金进行鉴定，宁波信德房地产评估有限公司出具了房地产估价报告及情况说明。评估报告载明由于该厂房涉及电镀行业的特殊性，出租人在出租房屋时厂房作业区的租金中包含了排放污染物许可证，因此本次估价结果中的电镀作业区的租金价值已包含排放污染物许可证的价值。经鉴定，确定估价对象按房屋建筑面积确定的估价权益（市场租赁）价值为43.80元/㎡/月（电镀作业区部分），该价值是按电镀行业第三方获得在该厂区经营需支付费用计算所得，其中包含了按同类地段普通工业厂房租金8.80元/㎡/月。

原审中，根据原告慈盛公司的申请，原审法院委托宁波威远工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定，鉴定结论为：余姚市春蕾电镀有限公司一号厂房工程总建筑面积为6985.56平方米，鉴定工程造价为8151778元，其中增加工程量部分的工程价款为118533元。

另查明，2013年6月26日，案外人宁波本金贸易有限公司向宁波市江北区人民法院起诉慈盛公司买卖合同纠纷一案即（2013）甬北商初字第345号案件，在2013年7月26日该案的庭审中，慈盛公司认可第三人钱佰康是春蕾工地的实际施工人，并陈述是钱佰康中标后挂靠在被告慈盛公司，在庭审时涉案工程尚未竣工，大概还有二至三个月再竣工。在2013年8月8日的第二次庭审中，钱佰康出庭作证，在证人证言中钱佰康陈述业务是其谈好以后再以被告慈盛公司的名义做，这个工地是由其在负责，要向慈盛公司交管理费。

原审原告慈盛公司诉至原审法院，请求判令：1.原审被告即时支付工程款2829709.50元，并自2014年4月8日开始以同期银行贷款年利率支付利息损失至判决确定的生效日止；2.确认原审原告对承建的原审被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由原审被告承担。后原审原告变更诉讼请求为：1.原审被告即时支付工程款2911548元；2.支付延期支付工程进度款的利息损失153470元；3.以本金2700985元支付自2014年4月8日开始以同期银行贷款年基准利率5.6%计算的利息损失至清偿之日止；4.以本金210563元支付自2015年1月9日开始以同期银行贷款基准年利率5.6%计算的利息损失至清偿之日止；5.本案评估费78983元由原审被告承担；6.确认原审原告对承建的原审被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；7.本案诉讼费用由原审被告承担。在本案审理期间原审原告又增加诉讼请求要求原审被告支付210563元，并支付自2016年1月9日开始至清偿之日止以同期银行贷款基准年利率计算的利息损失。

春蕾公司反诉诉讼请求：1.原审反诉被告赔偿逾期交付经济损失788000元（按逾期2000元/天，计394天）；2.本案反诉费用由原审反诉被告承担。后在庭审中变更反诉诉讼请求为：1.原审反诉被告赔偿因逾期竣工、交付房屋而给原审反诉原告造成的经济损失3600000元；2.原审反诉被告向原审反诉原告提交相关的施工文件；3.本案反诉费由原审反诉被告承担。

原审法院认为：本案中就本诉部分双方有以下几个争议焦点：

1.第三人钱佰康是否是涉案工程的实际施工人，原、被告签订的合同是否有效及原、被告在导致建设工程施工合同无效中各自的过错程度？

2.涉案工程造价是以鉴定为准还是以818元/平方米结算？

3.被告是否需要支付原告逾期支付工程进度款的利息损失？

4.原告是否享有优先受偿权？

针对第一个焦点：原告慈盛公司认为原、被告签订的合同系有效的，第三人钱佰康系涉案工程的项目管理人员。被告春蕾公司认为原、被告签订的合同系无效的，系第三人钱佰康挂靠在原告慈盛公司名下，借用原告慈盛公司的资质与其签订的合同，其在宁波市江北区人民法院相关判决书出来之前并不知道钱佰康系实际施工人，故其并不存在过错。原审法院认为，建设工程施工合同的承包人与其在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。首先，原告慈盛公司并未提交证据证明钱佰康是其公司在册员工及对其承包的工程在资金、技术、设备、人力等方面给予了支持；其次，从第三人钱佰康与原告慈盛公司签订的内部责任承包协议中已经明确第三人钱佰康系涉案工程的实际承包人；再次，在（2013）甬北商初字第345号案件的审理中原告慈盛公司陈述涉案工程系第三人钱佰康中标后挂靠在其名下的、第三人钱佰康的证言亦自认涉案工程系其谈好业务以后，再以原告慈盛公司的名义做的。综上分析，原审法院认为，原告慈盛公司与第三人钱佰康之间签订的协议名为内部承包，实际系钱佰康挂靠在原告慈盛公司名下施工，钱佰康系涉案工程的实际施工人，故其以原告慈盛公司的名义与被告春蕾公司签订的建设工程施工合同以及2014年5月27日其与被告春蕾公司签订的内部协议都是无效的。原告慈盛公司明知第三人钱佰康不具有相应资质，允许其挂靠在其名下，签订施工合同，其对导致合同无效存在过错且过错较大。而由被告春蕾公司提供的2012年2月13日第三人钱佰康及证人邹某签订的文书、证人邹某的笔录及钱佰康在（2013）甬北商初字第345号案件的证言可以看出，第三人钱佰康当时是以个人的身份中的标，且以个人身份与被告春蕾公司签订了一个文件，并且与证人说明了系挂靠的关系。2012年5月27日第三人钱佰康又与被告春蕾公司签订内部协议，综上可见，被告春蕾公司从一开始就知道第三人钱佰康系涉案工程的实际施工人，其与原告之间系挂靠关系，而并不是被告辩称的其并不知情，故其对合同无效亦存在一定过错。结合本案的实际情况，酌情认定原告慈盛公司对合同无效承担70%的责任，被告春蕾公司对合同无效承担30%的责任。

针对第二个争议焦点，原告慈盛公司认为依据双方合同的约定涉案工程价款系5754630元（暂定），系可调节合同，故最终应当以审计为准。被告春蕾公司认为其与实际施工人钱佰康之间有内部协议，约定的价格为818元/㎡，应当以其为结算的依据。原审法院认为，涉案的工程是第三人钱佰康挂靠在原告慈盛公司的名下，其系实际施工人，故其与被告春蕾公司约定的818元/㎡系双方真实意思的表示；另第三人钱佰康陈述涉案的工程系其施工完成的，原告慈盛公司虽主张其做了部分工程，但未提交有效证据证明其实际施工了，故依照相关法律规定，应当以实际施工人钱佰康与被告签订的818元/㎡，按照实际的厂房面积6985.56平方米计算工程款。又因第三人钱佰康在实际施工工程中确有增加工程量，在庭审中，原、被告双方对增加的工程量价值为118533元予以认可，故认定涉案工程的工程价款为5832721.08元。

针对第三个争议焦点，原告认为，应当按照原、被告之间合同约定的付款日期，以审计出来的工程造价为基数，计算逾期支付工程进度款的利息。被告认为，首先，工程进度款应当按照合同中约定的合同价款为基数，参照合同约定的付款时间来计算到期应付的工程款，现被告已经支付原告530多万元，且完全是按照合同的约定支付，故被告不存在逾期付款的行为。其次，涉案合同是无效的，原告亦无权主张逾期支付工程进度款的利息。原审法院认为，原告慈盛公司与被告春蕾公司之间签订的合同系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但该条规定的主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，合同中关于工程进度款支付时间的相关约定归于无效。故对原告要求被告支付延期支付工程进度款的利息损失的诉讼请求，不予支持。

针对第四个争议焦点，原告要求确认对其承建的被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；被告认为从工程竣工完毕到原告提出要求已远远超过6个月期限。原审法院认为，依据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。尽管原、被告之间的建设工程施工合同无效，但原告系该涉案工程的承包方，涉案工程于2014年1月8日竣工，原告于2014年5月21日提起诉讼，未超过法定时间，故原告在被告拖欠其工程款的范围内对其承建的被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

本案中，针对反诉部分的争议焦点为被告是否有损失及损失应当按什么标准计算？

针对这一争议焦点，被告认为原告存在工程逾期完工的情况，应按电镀行业第三方获得在该厂区经营需支付费用计算所得43.8元/㎡/月（电镀作业区部分）计算其损失；原告认为被告未按约付款，应顺延相应工期，其不应承担被告的损失，更不应按照包含排污许可证价值作出评估的价格计算被告损失。原审法院认为，涉案的建设工程施工合同虽系无效合同，但原、被告在庭审中均认可涉案工程的正常工期在210天左右。现原、被告双方亦认可涉案工程工期延误394天，确实影响了被告正常的生产经营活动，被告因工期延误确有损失。但对上述损失的承担应当结合原、被告的过错予以认定。结合本案，原告主张工期延误是被告延期付款所致的情况，但原告并未提交证据予以证明，故对原告的这一主张，不予采纳。同时，根据法院调查可见，工期延误实际是实际施工人钱佰康的个人原因所致，而对钱佰康成为涉案工程的实际施工人原、被告均知情且认可，综上，对因钱佰康个人原因而导致的工期延误的损失，原、被告均有过错。结合本案的实际情况，酌情认定原告对被告因工期延误产生的损失承担70%的赔偿责任。因被告系新建厂房，尚未实际生产，故应参照使用房屋租金的方式计算被告的损失；在原审中，依据被告春蕾公司的申请，原审法院依法委托宁波信德房地产评估有限公司对涉案工程在当地的租金进行鉴定，宁波信德房地产评估有限公司出具了评估报告，经鉴定，确定估价对象按房屋建筑面积确定的估价权益（市场租赁）价值为43.8元/㎡/月（电镀作业区部分），该价值是按电镀行业第三方获得在该厂区经营需支付费用计算所得，其中包含了按同类地段普通工业厂房租金8.8元/㎡/月。被告认为应当按照43.8元/㎡/月计算租金损失，原审法院认为，根据国家法律规定，建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。被告在涉案工程竣工后才取得环评批准，即2014年5月21日宁波市环境保护局才对建设项目环评文件拟批准意见进行公告，2014年6月25日，宁波市环境保护局才作出甬环建[2014]30号文件，对被告电镀厂房搬迁项目环境影响报告书作出批复，原则同意余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目于余姚市临山镇临浦村（临山镇工业功能区北区）建设。之后被告才与宁波市环境保护局签订《宁波市排污权出让合同》，在工程建设期间并未取得排污许可，故被告损失应按同类地段普通工业厂房租金8.8元/㎡/月计算，原告逾期394天即为12.97月，原告应当赔偿被告的损失应为797303.88元的70%即558112.72元。

综上，原审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程价款的应当予以支持。本案中，原、被告之间的合同系无效的，第三人钱佰康挂靠在原告的名下，系涉案工程的实际施工人，但第三人钱佰康在本案中并未就被告拖欠的工程款提出诉讼请求，而原告系与被告签订建设工程施工合同的合同相对方，故对原告要求被告支付工程款的诉讼请求的合理部分予以支持。经审查，涉案工程的总价款为5832721.08元，被告已经支付工程款5300400元，故被告春蕾公司尚需支付原告慈盛公司工程款532321.08元。对原告就拖欠的工程款主张的优先受偿权的诉讼请求，亦予以支持。对原告要求被告承担评估费的诉讼请求，因涉案工程系按照818元/平方米进行结算，除增加部分工程量需要进行鉴定外，无需就整个工程进行重新鉴定，故酌情认定被告承担原告评估费1149元。导致合同无效，原告慈盛公司、被告春蕾公司均有过错，故原、被告双方的损失应当按照各自的过错程度予以承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，涉案工程于2014年1月8日竣工，于2014年11月3日经鉴定得出增加部分的工程量为118533元，确认涉案厂房的实际面积为6985.56平方米，现原告主张从2014年4月8日起结合质保金的支付期限分段计算逾期付款的利息损失，予以确认。具体计算方式应当结合原、被告的过错，由被告支付原告从2014年4月8日起至2014年11月3日止按照原告主张的年利率5.6%以166498.50元为基数计算的利息损失的30%即1623.92元，由被告支付原告从2014年11月4日起至2015年1月8日止按照原告主张的年利率5.6%以240685.03元为基数计算的利息损失的30%即730.08元，由被告支付原告从2015年1月9日起至2015年5月10日止按照原告主张的年利率5.6%以386503.06元为基数计算的利息损失的30%，即2182.46元，由被告支付原告从2015年5月11日起至2016年1月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率以386503.06元为基数计算的利息损失的30%，即4022.05元，由被告支付原告从2016年1月9日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率以532321.08为基数计算的利息损失的30%。反诉被告赔偿反诉原告因工程逾期给反诉原告造成的损失558112.72元。对于被告要求原告交付土建工程的施工文件的诉讼请求，予以支持（包括1.图纸会审记录、工程洽商记录；2.施工组织设计；3.开工报告；4.工程定位测量记录；5.钢筋、水泥、砖、石、砂、防水材料、隔热保温、防腐材料、轻集料试验汇总表、出厂证明文件及试验报告；6.预制构件汇总表、出厂合格证及试验报告；7.钢筋焊接试验报告；8.砼（砂浆）配合比；9.砼、砂浆试块试验报告汇总表、试验报告；10.砼抗渗试验报告；11.商品砼出厂合格证、复试报告；12.砼施工日记；13.地基验槽记录；14.隐蔽工程验收记录；15.沉降观测记录；16.结构工程中间验收记录；17.分部、分项验收记录）。第三人钱佰康经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，并不影响依法审理并作出判决。

据此，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告余姚市春蕾电镀有限公司支付原告浙江慈盛建设有限公司工程款532321.08元；二、被告余姚市春蕾电镀有限公司支付原告浙江慈盛建设有限公司从2014年4月8日起至2014年11月3日止按照原告浙江慈盛建设有限公司主张的年利率5.6%以166498.50元为基数计算的利息损失的30%，即1623.92元，从2014年11月4日起至2015年1月8日止按照原告浙江慈盛建设有限公司主张的年利率5.6%以240685.03元为基数计算的利息损失的30%，即730.08元，从2015年1月9日起至2015年5月10日止按照原告浙江慈盛建设有限公司主张的年利率5.6%以386503.06元为基数计算的利息损失的30%，即2182.46元，从2015年5月11日起至2016年1月8日止按照中国人民银行同期同类贷款利率以386503.06元为基数计算的利息损失的30%，即4022.05元，从2016年1月9日起至判决确定的履行之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率以532321.08为基数计算的利息损失的30%；三、被告余姚市春蕾电镀有限公司支付原告浙江慈盛建设有限公司评估费1149元；四、原告浙江慈盛建设有限公司就工程款532321.08元在其为被告余姚市春蕾电镀有限公司承建的余姚市春蕾电镀有限公司一号厂房工程的工程折价或者拍卖价款中优先受偿；五、驳回原告浙江慈盛建设有限公司的其他诉讼请求；六、反诉被告浙江慈盛建设有限公司支付反诉原告余姚市春蕾电镀有限公司损失558112.72元；以上款项限于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。七、反诉被告浙江慈盛建设有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告余姚市春蕾电镀有限公司交付以下施工文件：1.图纸会审记录、工程洽商记录；2.施工组织设计；3.开工报告；4.工程定位测量记录；5.钢筋、水泥、砖、石、砂、防水材料、隔热保温、防腐材料、轻集料试验汇总表、出厂证明文件及试验报告；6.预制构件汇总表、出厂合格证及试验报告；7.钢筋焊接试验报告；8.砼（砂浆）配合比；9.砼、砂浆试块试验报告汇总表、试验报告；10.砼抗渗试验报告；11.商品砼出厂合格证、复试报告；12.砼施工日记；13.地基验槽记录；14.隐蔽工程验收记录；15.沉降观测记录；16.结构工程中间验收记录；17.分部、分项验收记录；八、驳回反诉原告余姚市春蕾电镀有限公司的其他反诉请求。本案案件受理费33637元，反诉受理费17800元，合计51437元，由原告浙江慈盛建设有限公司负担33822元，被告余姚市春蕾电镀有限公司负担17615元。鉴定费11600元，由反诉原告余姚市春蕾电镀有限公司负担3480元，由反诉被告浙江慈盛建设有限公司负担8120元。

宣判后，原审原告（反诉被告）慈盛公司、原审被告（反诉原告）春蕾公司均不服，分别向本院提起上诉。

慈盛公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决错误认定钱佰康为诉争工程的实际施工人，该工程前期的实际施工人是钱佰康，最后由慈盛公司实际施工完成。原审判决错误认定施工合同无效。原审判决错误认定了合同无效的过错责任，即使合同无效，春蕾公司应承担更大过错。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定施工合同无效后工程款结算可以参照合同约定，而不是必须。按合同有效原则处理的结算价与现认定总价的差额也应认定为慈盛公司的损失，由双方按过错比例承担。迟延支付工程款的逾期利息应按实际要求付款申请书等认定。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持慈盛公司的诉讼请求，驳回春蕾公司的反诉请求。

春蕾公司答辩称：慈盛公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉。

春蕾公司上诉称：一、原审判决对春蕾公司的损失按同类地段普通工业厂房租金8.8元/㎡/月计算错误。诉争工程是电镀厂房的搬迁项目，根据合同法的完全赔偿和合理预见原则，春蕾公司的损失应按电镀厂房租金计算。工程逾期导致环评审批、排污许可滞后，期间的损失也应由慈盛公司承担。二、原审判决对双方过错责任的认定错误，春蕾公司对挂靠不知情，也无证据证明春蕾公司对此有过错。综上，请求二审法院依法改判慈盛公司支付春蕾公司损失3600000元。

慈盛公司答辩称：诉争工程逾期的主要原因为春蕾公司逾期付款及其分包项目影响施工。原审判决以慈盛公司未举证证明停工的理由认定逾期责任是不符合事实的。既然春蕾公司认为钱佰康是实际施工人，其相应的损失应该直接向钱佰康主张。综上，春蕾公司的上诉理由不能成立。

原审第三人钱佰康均未提供答辩。

各方当事人在二审期间均未提供新的证据。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为：上诉人慈盛公司虽与原审第三人钱佰康签订了一份工程项目经济责任内部承包协议书，但原审第三人钱佰康并非上诉人慈盛公司的在册员工，上诉人慈盛公司也未提供资金、技术、设备、人力等方面的支持，同时结合上诉人慈盛公司、原审第三人钱佰康在（2013）甬北商初字第345号案件中的自认，可以证明诉争工程实系原审第三人钱佰康挂靠在上诉人慈盛公司名下施工、原审第三人钱佰康为实际施工人和项目负责人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，上诉人慈盛公司与上诉人春蕾公司因此于2012年3月31日签订的《建设工程施工合同》应认定无效。根据上诉人慈盛公司、春蕾公司对合同无效的过错程度，原审法院酌情认定上诉人慈盛公司承担70%的责任、上诉人春蕾公司承担30%的责任，并无不当。因诉争工程已竣工验收合格，上诉人春蕾公司应按约支付工程款。原审第三人钱佰康作为实际施工人和项目负责人对工程量和价款等所作的鉴证、确认，对上诉人慈盛公司具有法律效力。诉争工程于2014年1月8日竣工，原审法院根据上诉人慈盛公司的诉请，判决上诉人春蕾公司从2014年4月8日起支付相应的利息，也无不当。因上诉人春蕾公司在诉争工程竣工后才取得环评批准，原审法院判决上诉人春蕾公司的损失按同类地段普通工业厂房租金8.8元/㎡/月计算，符合客观情况。上诉人慈盛公司、春蕾公司的上诉理由均不足，本院均不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51437元，由上诉人浙江慈盛建设有限公司负担33637元、上诉人余姚市春蕾电镀有限公司负担17800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　俞灵波

代理审判员　　郑　辉

代理审判员　　李春燕

二〇一七年五月十一日

书　记　员　　陆　琼