浙江慈盛建设有限公司与余姚市春蕾电镀有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省余姚市人民法院 民事判决书 （2014）甬余民初字第2263号 原告：（反诉被告）：浙江慈盛建设有限公司。 法定代表人：***。 委托代理人：***，浙江五磊律师事务所律师。 委托代理人：***。 被告（反诉原告）：余姚市春蕾电镀有限公司。 法定代表人：***。 委托代理人：***，浙江联吉律师事务所律师。 委托代理人：***。 原告浙江慈盛建设有限公司（以下简称慈盛公司）为与被告余姚市春蕾电镀有限公司（以下简称春蕾公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年5月21日向本院起诉后，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，对本案先行调解，后因调解不成，本院于2014年7月31日立案受理了本案，依法由审判员***（后转为审判员***）适用简易程序独任审判。被告春蕾公司在答辩期内提出反诉，本院经审查后予以受理并决定与本诉合并审理。期间原告慈盛公司向本院申请对工程造价进行鉴定，本院依法委托宁波威远工程造价咨询有限公司进行了鉴定；2014年12月15日，被告春蕾公司向本院提出申请要求对涉案工程在当地的房屋租金情况进行评估，本院依法委托宁波信德房地产评估有限公司进行了评估。因案情复杂，本案依法转为普通程序并依法组成合议庭于2015年4月27日第一次公开开庭进行了审理。原告慈盛公司的委托代理人***、***，被告春蕾公司的法定代表人***、委托代理人***、***到庭参加诉讼。2015年7月16日本案第二次公开开庭进行了审理，原告慈盛公司的委托代理人***、***，被告春蕾公司的委托代理人***到庭参加诉讼。2015年10月9日本案第三次公开开庭进行了审理。原告慈盛公司的委托代理人***、***，被告春蕾公司的法定代表人***、委托代理人***、***到庭参加诉讼。被告春蕾公司申请的证人邹某出庭陈述。本案现已审理终结。 原告慈盛公司起诉称：2012年3月31日，原、被告就被告一号厂房工程签订了《建设施工合同》，合同约定了工程地点、工程规模、开工日期，竣工日期等，合同价款：采用可调价格合同，合同价款调整方法：按照实际工程量及桩基、土建、安装施工图纸调整；材料及物价在工期内涨幅在10%以内不做调整，超过10%可以补差。工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、基础完工，支付合同价的20%；2、一层楼板浇筑完工，支付合同价的10%；3、二层楼板浇筑完工，支付合同价的10%；4、屋面结顶，支付合同价的20%；5、粉刷工程开工，支付合同价的5%；6、主体结构完工，准备验收时（提交完资料）支付合同价的10%；7、竣工验收合格后1个月内支付合同价的20%；8、余下合同价的5%作为保修金，自验收合格之后起，到期一年时返还2.5%，到期二年时返还2.5%；8、工程变更：由发包人出具工程变更联系单。2012年3月31日双方签订合同时，按被告要求，约定了工程价款5754630元（暂定），同时在专用条款六、合同价款及调整第23.2约定本合同采用可调总价合同。2012年5月5日原告收到被告的图纸，并确认开工，2012年5月15日原告按被告图纸并按2011年12月份信息价出具了被告一号厂房的《建筑工程预算书》，预算价为：9758700元，下浮10%，工程总价计为8782830元。嗣后，原告按约施工，被告却不按时支付工程款。2014年1月8日原告承建的被告一号厂房竣工验收合格，2014年3月11日原告向被告寄送了工程结算书，然被告却对此不予认可，双方发生争议。按2012年12月信息价结算下浮10%，被告工程总造价应为：8569251元，被告仅支付了工程款5300400元，按合同约定扣除5%的保修金8569251＊5%="439"141.50元，尚应支付工程款2829709.50元。为保护原告的合法权益，特诉至法院，请求：1.判令被告即时支付工程款2829709.50元，并自2014年4月8日开始以同期银行贷款年利息支付利息损失至判决确定的生效日止；2.确认原告对承建的被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1.被告即时支付工程款2911548元；2.支付延期支付工程进度款的利息损失153470元；3.以本金2700985元支付自2014年4月8日开始以同期银行贷款年基准利率5.6%计算的利息损失至清偿之日止；4.以本金210563元支付自2015年1月9日开始以同期银行贷款基准年利率5.6%计算的利息损失至清偿之日止；5.本案评估费78983元由被告承担；6.确认原告对承建的被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；7.本案诉讼费用由被告承担。 被告春蕾公司答辩称：1.原告诉称与事实不符。被告位于余姚市临山镇临浦村的一号厂房建设工程，于2012年2月13日经三家单位投标，由原告单位代表***中标，同时由***经办该工程的具体事项，双方事先约定：工程价格为818元／㎡，之后原告又向被告出具了工程造价为6413012元的工程预算书，被告签字认可。双方于同年3月31日签订了《建设工程施工合同》一份，其中明确约定了工程的地点、建设内容、5750000元的工程价款以及210天的工期。现被告经查证比对，原告提交的2012年5月15日编制的建筑工程预算书与被告认可的建筑工程预算书不符，也就是说原告主张的建设工程预算书没有经被告认可。2.被告不认可原告提交的2012年5月15日编制的建筑工程预算书。该预算书未经被告签字确认，不能作为本案认定工程价格的依据，且价格与实际建筑价格相比相差甚远。3.原告诉称被告拖欠工程款2000000元多缺乏事实依据。依照双方签订的建设工程施工合同，被告尚欠原告只有400000元。据此被告认为原告第1项诉讼请求缺乏相应事实依据，第2、3、4项要求被告承担工程进度款的利息损失没有相应法律依据，第6项要求对承建的工程厂房折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，因从工程竣工至今远远超过6个月时间，原告已经丧失了6个月优先权的基础。 被告慈盛公司反诉称：反诉原、被告于2012年3月31日订立《建设工程施工合同》一份，合同约定：位于余姚市临山镇临浦村反诉原告的一号厂房由反诉被告建设施工，合同约定工程历时210天，同时又于同年5月27日签订内部协议一份，其中明确约定时间按210天计算，提前或推迟按每天2000元奖惩。此后，反诉被告却未按约履行合同义务，长期拖延工期，经多次催告至2014年1月8日才勉强竣工，故诉请：1.判令反诉被告赔偿逾期交付经济损失788000元（按逾期2000元／天，计394天）。2.本案反诉费用由反诉被告承担。后变更诉请为：1.判令反诉被告赔偿逾期竣工、交付房屋而给反诉原告造成的经济损失3600000元。2、本案反诉费由反诉被告承担。 原告慈盛公司对反诉答辩称：因被告不按期支付工程款，原告有权顺延工期799天，并已提交相应证据。合同约定是可变合同价，2012年5月3日出的图纸，原告于同年5月15日按照调整后的图纸出具预算书，结合证据材料，原告有权顺延工期799天，实际顺延是394天，反诉部分原告不应该承担责任。被告反诉请求3600000元是毛算，按照评估价格有43.8元／㎡／月、7.98元／㎡／月、8.8元／㎡／月三个价格，原告认为不能按照43.8元／㎡／月作为计算依据。原告提交的宁波市环境保护局关于余姚市春蕾电镀公司搬迁项目环境评估报告批复时间2014年6月25日，宁波市环境保护局建设项目环评文件批准意见公告时间是2014年5月21日，在竣工验收合格之后办理的。宁波市环境保护局建设项目环评审批公告，时间是2014年7月3日—2014年7月11日。上述证据证明被告取得环评报告时间在2014年7月12日以后，2014年1月8日工程竣工，所以评估报告中以包含排污许可证价值做出的评估43.8元／㎡／月没有事实和法律依据。按照法律规定原告可顺延工期，不应承担责任；以包含排污许可证价值做出的评估金额计算损失不合理。故应驳回被告的反诉请求。 为证明自己的诉讼主张，原告慈盛公司向本院提交了下列证据，经质证，本院认定如下： 1.图纸1组、建设工程施工合同1份，拟证明本案采取可调合同价，调整方式以最后图纸为准，最后图纸审核时间2012年5月3日，所以原告出具了2012年5月15日的预算书，在合同履行中应该以最后一套预算书作为合同进度款的支付依据；2012年3月31日原、被告就被告一号厂房工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定了工程地点、工程规模、开工日期、竣工日期、合同价款及合同价款调整方法、价款支付的方式和时间、工程变更等内容。被告对证据的真实性无异议，对原告的证明目的有异议，并提出原图纸与当庭提供图纸在主体工程、工程量并没有大的区别。合同约定价款就是按照工程量图纸进行调整结算，施工期间各个工程款付款点还是按照合同约定的5750000元，最后结算多少另当别论，被告认可签字的第一份预算书，不应该以8000000元多的预算书来确定在施工期间各个点付款依据，被告并不存在违约。被告对真实性无异议，故本院对真实性予以采信。 2.预拌混凝土合格证汇总表1份、主体结构分部工程监督验收通知书1份、函1份、房屋建筑工程竣工验收报告（复印件）1份、工程款支付明细及附件（复印件）1组，拟证明被告因延期支付工程款，给原告造成利息损失153470元，原告有权顺延工期799天的事实。被告对证据的真实性无异议，对原告的证明目的有异议。预拌混凝土合格证汇总表是事后制作的，基础完成及一层、二层、结顶的时间被告当时并不知情，根据混凝土合格证上载明的使用混凝土的记录与被告实际知道的时间有差异。8000000元多的预算书没有经被告认可，故不能以这个价格作为付款依据，应按照合同约定价款支付，按照合同约定价款被告没有逾期付款，所以不存在工期顺延。原告要求被告支付工程款要根据工程进度向被告申请拨款，到现在为止原告没有向法庭提供要求被告付款的通知。本院认为，被告对原告提交的证据的真实性无异议，故本院对真实性予以采信。 3.宁波威远工程造价咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书1份，拟证明变更后的诉讼请求成立的事实。被告提出合同虽然写的是可调价格，但是根据原告提供的预算书及与被告之间的承诺书、补充协议、证人证言，被告认为约定单价是818元／㎡，所谓的可调是对工程量增减进行调整，单价没有变。本院认为，该证据系有资质的评估机构做出，故本院予以采信。 4.2014年5月22日传票1份，拟证明2014年5月22日法院通知原告进行调解的事实。被告认为原告诉讼时没有提出享有优先权问题，直到变更诉讼请求时才提出享有优先受偿权，工程竣工到原告提出优先受偿权远远超过6个月期限。被告对该证据的真实性无异议，本院对真实性予以采信。 5.开工报告1份、2012年5月15日建筑工程预算书（土建部分）1份、房屋建筑工程竣工验收报告1份，拟证明工程款支付标准，工程验收合格时间的事实。被告对开工报告、竣工报告的真实性没有异议，结合合同约定工期时间可以得出原告工期逾期390天；对2012年5月15日工程预算书不予认可，没有收到过，只认可被告签字的6400000元的预算书。本院认为，被告对开工报告、竣工报告没有异议，故本院予以采信。2012年5月15日建筑工程预算书，原告未提交证据证明其向被告送达了上述建筑工程预算书，也未经被告认可，故对该证据本院不予采信。 为证明自己的诉讼主张，被告春蕾公司向本院提交了下列证据，经质证，本院认定如下： 1.建筑工程预算书1份，拟证明涉案工程造价6413012元，双方均予以认可的事实。原告提出2012年3月30日双方签订的合同，6400000元多的预算书在同年3月31日之前出具，而图纸在5月3日最后确定，所以该份预算书是为了备案需要所做的，不能作为本案履约标的；按照双方约定采用可调合同价，施工图纸在2012年5月3日最后定局，应以最后一份图纸为准，故对关联性不予认可。本院认为，该证据系原告提供给被告，现原告虽提出是为了备案需要所做，对关联性提出异议，但对所主张的事实未提交证据，故其异议本院不予采纳，对该证据本院予以采信。 2.文书1份，拟证明工程价款818元／㎡，由原告代理人***签字确认，该工程由证人邹某介绍，该文书是双方在确定建筑合同基础上进行协议的事实。原告提出***签订合同时与原告公司没有任何关系，给原告介绍这个业务时没有说是818元／㎡，只是说有业务双方自己去谈。被告不能证明***是代表原告签订协议的。对真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该文书内容无具体的权利义务约定，且双方此后签订了完善的合同，故对该证据本院不予采信。 3.便签1份、图纸会审签到单1份，拟证明***与原告单位身份关系，他的行为代表原告单位的事实。原告提出图纸会审时间是2012年4月25日，委派***作为工程管理人员监督工程原告是认可的，但双方签订合同是2012年3月31日，原告不认可合同签订之前授权***签订协议，***对合同没有签订及修改的权利，所以该证据不能证明被告的证明目的，与本案没有关联性。对2012年4月8日***写的便签有异议，被告没有提供原件，原告不予以认可。本院认为，原告对图纸会审签到单未提出异议，本院予以采信；对便签因被告未提交原件，原告不认可，故本院不予采信。 4.2012年5月27日内部协议1份，拟证明工程价款为818元／㎡，对***身份关系予以认定，***与被告单位双方签订内部协议是对2012年3月31日合同内容补充的事实。原告有异议，认为协议签署的真实性无法证实，如果是真实，原告没有授权***谈价格，也没有必要在合同中出现暂定以可调合同价格字眼，被告也未提供证据证明***是代表公司与被告谈价格。本院认为，原告对该证据的真实性有异议，但未提出确切证据予以证明，故本院对该证据的真实性予以采信，对被告的证明目的，被告在庭审中认可工程***只做了一部分，最后是由原告实际施工完成的，且被告也未提交证据证明该份内部协议的约定得到了原告的认可，故对该证据的关联性本院不予采信。 5.承诺书1份，拟证明***挂靠在原告名下的事实。原告提出***是原告方的工程管理人员，委派***作为工程管理人员监督工程原告是认可的。本院认为，该承诺书原告加盖有公章予以确认，本院予以采信。 6.工程进度表2份，拟证明***是原告单位挂靠人员，代表原告单位的事实。原告提出工程进度表上的手印是否是***的无法确定，与本案没有关联性，原告认可***是原告方的工程管理人员。本院认为，本案所涉工程已完工，该证据缺乏与本案的关联性，本院不予采信。 7.调查笔录1份，证人证言1份，拟证明原、被告之间签订合同的基础和合同价格依据，***的行为代表原告单位的事实。原告认为，证人陈述的事实原告并未参与，对证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。本院认为，证人证明的原、被告签订合同前***的行为因原告未参与，事后不认可，对原告无约束力，故本院对该证据不予采信。 8.宁波市江北区人民法院（2014）甬北商初字第9号民事判决书1份，拟证明原告在该案当中明确***挂靠在慈盛公司名下，是实际的施工人、承包人，本案中***有权就涉案工程造价等与被告签订补充协议，即内部协议有效。结合之前被告向法庭提供的包括预算书、合同造价、证人证言能印证涉案工程造价818元／平方米的事实。原告对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，提出该份证据不能证明被告要证明的内容。***与慈盛公司系内部关系，他是管理人员，结算方式是以内部规定决定的。但是原告未授权其与被告签订合同、谈价格的权利，只是在施工过程中管理了施工。本院认为，原告对该证据的真实性、合法性无异议，本院对真实性、合法性予以采信。 为证明自己的反诉主张，被告春蕾公司向本院提交了下列证据，经质证，本院认定如下： 1.施工合同、预算书、竣工报告、（2012年9月12日、2012年9月20日、2013年2月20日、2013年2月26日、2013年6月27日、2013年8月17日、2014年5月7日）函、工程质量安全整改通知书1组，拟证明原告工期延误、工程存在质量问题，被告多次去函催促的事实。原告提出函件未收到，不予认可。本院认为，被告未提交证据证明所提交的函件送达原告，故对函件本院不予认可，对其他证据原告未提出异议，且有原告签章确认，本院予以采信。 2.余姚市企业投资项目备案登记表、建设用地规划许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证1组、2014年6月23日宁波市环保局出具的宁波市建设项目排污权申购指标核准意见书、2014年6月24日签订的宁波市排污权出让合同、宁波市缴款通知书、宁波市环保局的环评报告批复1组，拟证明2011年被告项目搬迁，当地政府批准使用土地，2012年领取了相关的规划、建设施工许可证，签订合同施工，工程竣工以后才向环保局申请环评，不存在原告所说的被告未批先建，原告工期逾期导致被告环评延期取得，延误被告开工时间的事实。原告对真实性无异议，对关联性有异议，被告的证明目的是房屋建造以后才能取得环评，但根据规定，建设项目的环境影响评估文件未经法律规定的审批部门审查或者审查后未批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设，排污工程与建设工程同时设计、同时施工、同时验收合格，这是法律规定，应该是先取得环评以后才能建设施工。本院认为，原告对真实性无异议，故本院对真实性予以采信。同时，原告的异议理由成立，故对该证据的关联性不予采信。 3.宁波信德房地产评估有限公司出具的房地产评估报告、情况说明各1份，拟证明被告春蕾公司的损失。原告认为被告未取得环评报告，未取得排污许可，不同意按照包含排污许可证的价值计算被告的损失。原告对该证据本身的真实性无异议，故本院对真实性予以采信。 4.排放污染物许可证（副本）1份、关于余姚市春雷电镀有限公司环境保护初审意见1份，拟证明被告原具有排污许可资格。原告对排污许可证的真实性没有异议，对关联性有异议，该许可证的有效时间是一年，环境影响报告审批通过是由很多因素决定，所有因素中恰恰没有建筑物要建造好的前置条件，环境评估文件建设单位应在开工建设前审批好，所以与本案无关。本院认为，该证据证明被告原具有排污许可的资格，与被告主张的事实具有一定的关联性，故本院予以采信。 为证明自己对反诉的抗辩主张，原告慈盛公司提交了下列证据，经质证，本院认定如下： 1.建设工程施工合同、2012年5月15日预算书、2012年5月3日图纸1组、预拌混凝土合格证汇总表1份、主体结构分部工程监督验收通知书1份、函1份、房屋建筑工程竣工验收报告复印件1份、工程款支付明细及附件复印件1组、宁波市环境保护局关于余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目环境影响报告书的批复，2014年6月25日甬环建（2014）30号、宁波市环境保护局建设项目环评文件批准意见公告1份、宁波市环境保护局建设项目环评审批决定公告1份，拟证明由于被告没有按期付款，原告正当顺延工期的天数，原告不应该承担任何责任，被告取得环评公告在工程竣工以后的事实。被告对本诉已经提供的证据按照本诉质证意见；对原告以8000000多元预算书确定付款依据不认可，应按照5750000元合同价款作为付款依据。被告付款没有逾期，每个付款时间点，原告没有向被告报告工程的完工情况提出要求付款的书面申请，被告都是按期付款的。关于环评问题，对真实性没有异议，原告混淆了土建与电镀行业所需要的设施安装上进行环评的两个概念；因为原告工程延期，导致被告取得环评延期。本院对原告在本诉提交的证据已作认定，对新提交的证据被告未提出异议，本院予以采信。 2.余姚市春雷电镀有限公司厂房搬迁项目环境影响报告书2页，拟证明环境评估报告的取得与工程是否完工无关。被告对证据无异议，对原告的证明目的有异议，该证据证明在被告工程建设前、建设中、竣工后进行环境评估，因原告工期延期，影响专家会审评估。本院认为，被告对证据真实性无异议，本院对真实性予以采信。 在审理中，对宁波信德房地产评估有限公司出具的房地产评估报告中的使用期限问题，本院向宁波信德房地产评估有限公司发函咨询，宁波信德房地产评估有限公司回函答复，本院当庭出示，原告慈盛公司对宁波信德房地产评估有限公司出具的房地产评估报告结论有异议，该报告说明中包含排污许可证的价值，但在评估过程中没有提供排污许可证，到现在为止被告也没有取得排污许可证，不应当使用含有排污许可证价值的估价结果。本案中建设工程已于2014年1月8日竣工，环评报告批准时间是2014年7月，所以在工程建设期间被告未取得环境评估文件，更不存在排污许可证覆盖的期间。环评报告批准试生产后才能取得排污许可证，虽然被告取得了排污许可缴纳相应排污费用，但未经过环保部门验收合格，至今仍未取得排污许可证。排污许可证的取得与建设工程逾期期间事实上法律上没有因果关系。被告无异议，认为因原告拖延工期，导致被告设备安装、调试、生产等延期，给被告造成损失。经审查本院认为该证据系专业的评估机构出具，故对真实性予以采信。 本院依职权向宁波市环境保护科学院余姚工作站工作人员进行调查并制作笔录1份，当庭向双方当事人出示该笔录，原告无异议，认为该笔录充分证实了环评许可证与建设工程施工建造延期无关，在本案计算损失时因为环评许可证与建筑物是否建造没有关系不可能考虑环保因素。被告无异议，提出除了环评，到生产使用到最终取得环保许可证的时候必须要工程完工、生产流水线安装到位、试生产以后，这个与工程土建密切相关。如果土建顺利结束的话相关方面领取许可证竣工验收、环保验收可以提前。被告可以提早进行生产或者是承包使用。原、被告无异议，本院予以采信。 根据原、被告陈述、答辩及本院采信的证据，本院对本案的事实认定如下：被告原名余姚市泗门镇海清电镀厂，因余姚市电镀行业整体布局调整，搬迁至余姚市临山镇临浦村，经余姚市环境保护局原则同意，启用新名称先行工商注册登记。原、被告于2012年3月31日签订《建设工程施工合同》一份，原告为承包人，被告为发包人，合同第一部分协议书中约定：工程名称为被告一号厂房、工程地点为余姚市临山镇临浦村，工程规模为总建筑面积约7035㎡，开工日期以开工报告日，实际进行施工日开始算起，竣工日期210天（国家法定节假日除外，双休日不除外）等，合同价款金额为5754630元（暂定）。合同第三部分专用条款部分内容为：图纸会审和设计交底时间为开工前三天内，应提供计划、报表的名称及完成时间为每月25日提供当月完成工程量和下月计划报表给监理人及发包人；双方约定工期顺延的其他情况按招标文件及通用条款执行。采用可调价格合同，合同价款调整方法为按照实际工程量及桩基、土建、安装施工图纸调整；材料及物价在工期内涨幅在10%以内不做调整，超过10%可以补差。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：1、基础完工，支付合同价的20%；2、一层楼板浇筑完工，支付合同价的10%；3、二层楼板浇筑完工，支付合同价的10%；4、屋面结顶，支付合同价的20%；5、粉刷工程开工，支付合同价的5%；6、主体结构完工，准备验收时（提交完资料）支付合同价的10%；7、竣工验收合格后1个月内支付合同价的20%；8、余下合同价的5%作为保修金，自验收合格之后起，到期一年时返还2.5%，到期两年时返还2.5%。工程变更由发包人出具工程变更联系单。违约、索赔和争议按通用条款执行。 合同签订后，原告向被告提供建筑工程（预）算书一份，建筑面积：6985.243㎡；工程造价：6413012元；单方造价：918.08元／㎡；编制说明：一、本预算根据建设单位提供的施工图纸，按照《浙江省建筑工程预算定额》（2003版），《浙江省建筑施工取费定额》（2003版）编制而成。……三、材料价格按宁波市造价信息2001年第10期编制（余姚价没有的参考宁波价）……。工程于2012年5月5日开工，2014年1月8日竣工验收合格。被告分别付款为：2012年6月18日200000元、6月28日200000元、6月29日40000元、7月6日500000元、7月13日200000元、8月27日50000元、9月7日530000元、9月18日50000元、11月5日580000元、11月14日50000元、2013年1月11日20000元、1月17日130000元、2月4日490000元、2月6日100000元、2月8日22400元、3月22日66000元、3月26日150000元、4月3日100000元、4月9日72000元、4月21日50000元、5月6日100000元、6月13日200000元、7月3日150000元、8月2日150000元、8月23日150000元、8月29日200000元、9月18日50000元、12月19日300000元、2014年1月21日400000元，合计5300400元。 另查明，该工程前期的实际施工人为***，但其仅做了工程的一部分，工程最后由原告实际施工完成。2012年5月27日，被告与***曾签订内部协议一份，约定合同价款按每平方818元计，附属工程的标价计算按中标价相应价格推算。1、其他约定内部协议所提到的以及有抵触的，按内部协议为准。时间按210天计算、提前或推迟按2000元／天奖或罚（时间从2015年5月5日开始算起）。3、……。付款方式：……。备注合同内总价不变，合同外增减部分下浮10%结算。 本案在审理中，原告申请对涉案工程的造价进行评估，经宁波威远工程造价咨询有限公司评估并出具了工程造价咨询报告书，经鉴定，余姚市春雷电镀有限公司一号厂房工程总建筑面积6985.56㎡，鉴定工程造价为8151778元。特别事项说明中，对原告意见第二点的回复为：原告认为粉刷层中掺1.2kg／m3聚苯稀单丝纤维漏计。建筑设计总说明五其他说明第1条“……（建议粉刷掺入聚丙烯单丝纤维每立方米加入1.2kg”，因该做法为隐蔽工程且图纸设计为建议性，如施工属实则鉴定造价在鉴定结论基础上增加2354元。如套用2011年第12期信息价计入，则鉴定造价将上述鉴定结论基础上增加268379元。 2011年1月6日余姚市发展和改革局余发改备（2011）6号余姚市企业投资项目备案登记表，登记为余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目，建设起止时间为2011年1月-2011年12月，有效期两年。被告春雷电镀公司申请宁波市环境保护科学研究设计院进行环境评估。宁波市环境保护科学研究设计院在申请人具备一定条件后，根据申请人报送的生产工艺、生产条件等生产产生的污染物对环境的影响进行评估，2011年9月1日，建设单位根据项目基本情况进行了第一次公示，2013年1月8日，宁波市环境保护科学研究设计院根据工程分析及环境影响预测结果进行第二轮公示，后进行了个人和团体的公众意见调查。2013年3月，环境影响评价单位通过上述工作的整理汇总，编制完成《余姚市春蕾电镀有限公司电镀厂房搬迁项目》（送审稿），并于2014年4月2日召开评审会，形成专家评审意见，对报告书送审稿进行修改形成报批稿，由建设单位报请环保主管审批，2014年5月21日宁波市环境保护局对建设项目环评文件拟批准意见进行公告，2014年6月23日，宁波市环境保护局出具《宁波市建设项目排污权申购指标核准意见书》，核准被告提交的《宁波市建设项目排污权申购指标申请表》，据此2014年6月24日被告与宁波市环境保护局签订了《宁波市排污权出让合同》，出让期限从合同生效之日算起，被告并缴纳了相关费用。2014年7月2日宁波市环境保护局对建设项目环评审批决定进行公告。 依据被告春蕾公司的申请，本院依法委托宁波信德房地产评估有限公司对涉案工程在当地的租金进行鉴定，宁波信德房地产评估有限公司出具了房地产评估报告及情况说明。评估报告载明由于该厂房涉及电镀行业的特殊性，出租人在出租房屋时厂房作业区的租金中包含了排放污染物许可证，因此本次估价结果中的电镀作业区的租金价值已包含排放污染物许可证的价值。经鉴定，确定估价对象按房屋建筑面积确定的估价权益（市场租赁）价值为43.8元／㎡／月（电镀作业区部分），该价值是按电镀行业第三方获得在该厂区经营需支付费用计算所得，其中包含了按同类地段普通工业厂房租金8.8元／㎡／月。 本案争议焦点： 一、双方应该以哪个价格计算应付的进度款。 双方约定合同价款：采用可调价格合同，暂定为5754630元，约定了具体支付的时间节点及按合同价支付的比例，但双方对支付进度款所采用的合同价有争议，原告认为应采用其后制作的预算书或以评估报告书的价格作为支付进度款的依据。被告提出应采用合同暂定价或原告提供、被告同意的预算书价格作为支付进度款的依据。本院认为，双方约定预算书作为合同的组成部分，该预算书应为双方认可，原告后制作的预算书未提交证据证明送达被告且经被告认可，而评估报告书又是在诉讼中做出，合同履行期间无法据此作为付款依据，故本院认为应按双方认可的由原告根据被告施工图纸制作的预算书的价格作为被告支付工程进度款的依据。 二、被告是否存在违约。 双方在合同中约定了被告付款的时间点，但当庭原告只提交了预拌混凝土合格证汇总表、主体结构分部工程监督验收通知书各一份，而根据双方合同约定，原告应于每月25日提供当月完成工程量和下月计划报表给监理人及被告；在确认计量结果后14天内，被告应向原告支付工程款（进度款）；被告超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），原告可向发包人发出要求付款的通知，被告收到原告通知后仍不能按要求付款，可与原告协商签订延期付款协议，但原告提交的预拌混凝土合格证汇总表，并不是完成约定工程要求被告付款的通知，而且是事后制作，原告未提交有效的证据证明其已在完成相应工作量后及时通知被告付款，即原告无足够证据证明被告在工程进行过程中存在逾期付款的行为。但因合同约定至竣工验收合格后1个月内被告应支付合同价的95%，而至今被告仅支付工程款合计为5300400元，为合同价的92.11%，由此可见，被告在工程竣工后并未按约足额支付除保修金外的其余工程款，存在违约。 三、原告是否存在违约。 双方约定工期210天，2012年5月5日开工，2014年1月8日竣工验收合格。根据合同约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。原告未提交因被告未支付工程款导致施工无法进行、工期经工程师确认或双方协议应合理顺延的证据，故存在违约。 四、双方损失的确定。 在诉讼中，根据当事人的申请，本院依法委托进行了鉴定评估。对原告的损失，原告认为隐蔽工程施工属实，应套用2011年第12期信息价计入，鉴定评估价应为8422511元。被告认为双方签订的合同虽是可调价格，但是对工程量的增减调整，应按原告提交的预算书及双方合同约定的价格认定。本院认为，双方在合同中约定合同价款采用可调总价合同，合同约定的为暂定价，并非最终价，虽被告和***签订了内部协议约定单价，但双方均认可涉案工程最终由原告施工完成，双方签订有建设工程施工合同，该内部协议原告未认可，故内部协议的约定不能作为认定工程款的依据。现双方发生争议，应采用第三方鉴定评估价，且应根据原告向被告提供的预算书中的约定，套用2011年第10期信息价。因隐蔽工程图纸设计为建议性，原告未提交证据证明已实际施工，故涉案工程款总价应为8151778元。根据合同约定，被告应在竣工验收合格后1个月内即2014年2月8日内支付的工程款总计应为95%，剩余5%为质保金，到期一年时返还2.5%，现实际竣工已超过一年，故扣除被告已支付的部分，被告实际尚应支付的工程款为2647583.55元；对原告主张的要求被告按同期银行贷款年基准利率5.6%支付自2014年4月8日起至清偿之日止的不足工程款95%部分的2700985元的利息损失的诉讼请求，本院对合理部分予以支持，计算利息损失的本金应为5754630×95%-5300400元＝166242元，其中自2014年4月8日起至2015年5月10日的按利率5.6%计算的利息损失为11076.80元，自2015年5月11日起至判决确定的履行日止的利息损失应按同期银行贷款年基准利率计算。因被告未按约支付到期的2.5%的质保金，故对原告要求被告支付利息损失的合理部分本院予以支持，欠付质保金的具体金额应为5754630×2.5%＝143865.75元，自2015年1月9日起至2015年5月10日止按利率5.6%计算的利息损失为2831.36元。自2015年5月11日起至判决确定的履行日止的利息损失应按同期银行贷款年基准利率计算。另外，原告要求被告支付延期支付工程进度款的利息损失，因原告未能证明被告延期支付工程进度款，故该项请求证据不足不予支持。 对被告的损失，被告认为应按电镀行业第三方获得在该厂区经营需支付费用计算所得43.8元／㎡／月（电镀作业区部分）计算其损失；原告认为被告未按约付款，应顺延相应工期，其不应承担被告的损失，更不应按照包含排污许可证价值作出评估的价格计算被告损失。本院认为，如上所述，原告未提交因被告未支付工程款导致施工无法进行工期经工程师确认或双方协议应合理顺延的证据，存在违约，应承担赔偿损失等违约责任。对被告损失的确认，因被告系新建厂房，并未生产可计算生产利润，故应参照使用房屋租金的方式计算被告的损失；在审理中，依据被告春蕾公司的申请，本院依法委托宁波信德房地产评估有限公司对涉案工程在当地的租金进行鉴定，宁波信德房地产评估有限公司出具了评估报告，经鉴定，确定估价对象按房屋建筑面积确定的估价权益（市场租赁）价值为43.8元／㎡／月（电镀作业区部分），该价值是按电镀行业第三方获得在该厂区经营需支付费用计算所得，其中包含了按同类地段普通工业厂房租金8.8元／㎡／月。被告在2011年虽向余姚市发展和改革局进行的是投资项目备案登记，2011年9月根据项目基本情况进行了第一次公示，委托环境影响评价单位进行环境影响评价，但在2014年5月21日宁波市环境保护局才对建设项目环评文件拟批准意见进行公告，在涉案工程竣工后被告和宁波市环境保护局签订的《宁波市排污权出让合同》，根据国家法律规定，建设项目的环境影响评价文件未经法律规定的审批部门审查或审查后未予批准的，该项目审批部门不得批准其建设，建设单位不得开工建设。被告在涉案工程竣工后才取得环评批准，和宁波市环境保护局签订的《宁波市排污权出让合同》，在工程建设期间并未取得排污许可，故被告损失应按同类地段普通工业厂房租金8.8元／㎡／月计算，被告认可原告逾期394天为12.97月，损失应为8.8×6985.56×12.97＝797303.88元。 五、原告是否享有优先受偿权。 原告要求确认对其承建的被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；被告认为从工程竣工完毕到原告提出要求已远远超过6个月期限。本院认为，涉案工程于2014年1月8日竣工，原告于2014年5月21日向本院提起诉讼，未超过法定时间，故原告对其承建的被告厂房工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，属有效合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人应按照约定全面履行自己的权利义务。本案中，双方在履行合同中均存在违约行为，均应承担相应的责任，故对原告的诉讼请求、被告的反诉请求中的合理部分本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告余姚市春蕾电镀有限公司支付原告浙江慈盛建设有限公司工程款2647583.55元，支付利息损失13908.16元，并从2015年5月11日起至本判决确定的履行日止按同期银行贷款年基准利息计算310107.75元的利息损失； 二、原告浙江慈盛建设有限公司可在2647583.55元的范围内就其承建的被告余姚市春蕾电镀有限公司一号厂房折价或拍卖价款享有优先受偿权； 三、驳回原告浙江慈盛建设有限公司的其他诉讼请求； 四、反诉被告浙江慈盛建设有限公司支付反诉原告余姚市春蕾电镀有限公司经济损失797303.88元； 五、驳回反诉原告余姚市春蕾电镀有限公司的其他反诉请求。 以上款于本判决发生法律效率后十日内付清。（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费29438元，鉴定费78983元，反诉受理费17800元，鉴定费11600元，由原告浙江慈盛建设有限公司负担54328.50元，被告余姚市春蕾电镀有限公司负担83492.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审判长*** 代理审判员*** 人民陪审员*** 二〇一五年十月十二日 代书记员***